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中国不动产转移公证的操作方式

中国公证员协会理事,上海市宝山区公证处主任蒋国光

 

现代物权法的核心是不动产法。在中国,物权法正处在紧锣密鼓的起草和修改之中,而过去涉及不动产转移的法律规范只散见于民法通则、担保法、土地管理法、城市规划法、城市不动产管理法等部门法律之中。这次全国人大法工委将争取在本月提交物权法(草案)给全国人大常委会审议,希望明年3月份通过。

 

随着中国城市住房制度的改革和土地有偿使用制度的建立,不动产私有化的发展进程,远远超出人们的预期。2003年中国房地产业投资达10106亿元,占固定资产投资的18.3%,中国的房地产业已成为国民经济的支柱产业。保护私有财产权制度是营造一个相对安宁、幸福社会的制度底限,以预防社会矛盾为己任的中国公证人势必投身于其中。于是,不动产转移方面的公证事务应运而生,急剧增加,一跃成为中国公证人的主要业务。中国公证人终于和大陆法系国家的公证人一样,把自己与不动产法律事务紧密地联系在一起。

 

不动产转移公证事务的灵魂是公证人能否对不动产转移进行实体审查,任何公证操作方式和手段都是围绕实体审查进行的。下面我就不动产转移公证实体审查这个问题作一个简单的阐述:

 

    一、不动产转移公证实体审查的意义

 

     在中国许多地区的不动产交易活动中,公证已成为不动产转移的必经前置性程序。

 

不动产转移是物权转移的主要内容。从大陆法系国家来看,物权转移主要有两种模式:一是意思主义的立法模式,二是形式主义的立法模式。目前中国采用的不动产转移立法模式基本上属于形式主义的立法模式。

 

中国不动产转移有两个显著特征:一是采用登记生效制度,转移以登记为准;二是采用实质审查制,在登记时由登记机构进行实质审查,只有在实质性审查过关后,登记机构才予以登记。

 

究竟谁来承担实质性审查这一功能?中国的不动产登记机构都带有强烈的行政机关色彩,而中国行政管理体制变革的要求,使这些登记机构放弃对不动产转移的实质审查权。具备中立性、独立性、服务性的中国公证机构在不动产转移中找到行使实质审查权的空间,他们所具备的法律思维能力和判断能力很好地承担了这种预防纠纷性质的实质审查功能,成为不动产转移的必经前置性程序,并在不动产转移中发挥了有效性、准确性的作用,使登记机关放心地进行适当的形式审查,从而极大地提高登记机关的登记效率。

 

中国土地上正在尝试公证人对不动产转移的原因行为进行实质审查,不动产登记官员对不动产登记实行形式审查的制度,这恰恰正是吸收和学习了法国等大陆法系国家的立法思想。 因为不动产转移不仅涉及多种法律关系,更关系到交易安全,因此在不动产转移的当事人完成契约自由后,公证人在登记前适当介入,进行实质性审查,规范和引导交易主体的契约自由,确认其真实性、合法性,防止引发无谓的纠纷,确保了契约能够真正自由。同时,公证人的工作使登记机关的工作效率得以提高,避免了重复性劳动。

 

中国公证人努力想承担不动产转移登记前对其物权设立、变更、转移和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务,期待着即将通过的物权法能够明确规定只有经过公证的不动产契约才是相应不动产权利的凭证,登记机构只能接受经过公证的契约。

 

    二、不动产转移公证实体审查的范围

 

可以说,1950年到1978年,中国不动产交易市场基本上处于休眠状态。1983年12月17日,国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》标志着中国城市私有房屋买卖成为合法。中国开始实行房屋所有权登记发证制度,依法登记的房屋权利受国家法律保护。不动产申请人按照国家规定到房屋所在地的房地产登记机关申请房屋权属登记,领取房屋权属证书。房屋权属证书成为权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。

 

于是,中国国内开始出现大量的房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并等不动产转移现象,中国公证人很好地利用了历史契机,开始介入不动产业务,尝试为这些财富的各种转移行为提供公证。

 

中国的不动产转移公证事务主要包括二大类:一类涉及土地使用权的转移,另一类涉及建筑物产权的转移。虽然中国的法律没有对不动产转移强制公证作出规定,但司法部、建设部以及许多省、直辖市、自治区分别颁布了行政性规章和地方性法规,规定不动产转移应当进行强制公证。这种勇于探索的精神使经济发达的诸如上海、北京、深圳、广州等一大批地区的不动产转移公证事务,成为了当地公证人的重要业务,也促使中国公证人在不动产事务方面起到其他法律工作者不能代替的作用。

 

 土地使用权的转移作为不动产转移的最初形式,是房地产开发所需土地资源的唯一来源。中国土地的所有权分为国家所有和农民集体所有两种,不动产转移主要集中于国有土地使用权或国有土地使用权上的建筑物的转移。国家土地使用权有偿使用制度的推行,使中国公证人有机会参与了国有土地使用权出让的招投标,并对招投标的最后成果土地使用权出让合同以及土地使用权再次转让的合同进行公证。某些房地产开发商的经营不善,往往导致其放弃房地产项目的继续开发,于是这种房地产开发项目的转移合同有时也成为公证人服务的对象。

 

公证人在不动产转移公证业务中,大量涉及商品房预售合同公证。所谓商品房预售,是指不动产开发公司在建设商品房的工程尚未竣工之前,将正在施工的商品房预先销售给购买者的行为。90年代初,商品房预售首先在广东、福建等东南沿海经济发达地区出现,成为中国近十多年来不动产市场发展的主要支柱,对于解决开发建设资金的不足起了重要的作用。它与现房的买卖一起成为中国不动产市场中两大主要的转移形式。一旦房地产进入预售阶段,公证人不仅为房地产开发商提供对售楼说明书、房屋使用、维修、管理公约、房屋销售代理协议、与银行签订的房屋预售款的监管协议进行公证的法律服务而且还对商品房认购(预订)书、商品房预售合同、商品房预售合同权益转移书、按期交房保函进行公证。这些公证都是为了确保商品房预售纳入公证轨道。当房地产开发商获取了不动产所有权证时,公证人就为房地产开发商的商品房出售提供公证, 有时还附带对房产商出具的物业质量保函和产权无瑕疵保函进行公证。在不动产业主之间现房交易活动中,中国公证人常常充当引导当事人合法交易的法律专家,对大量不动产买卖合同进行公证。

 

1992年开始,中国的不动产担保贷款业务得以蓬勃发展。为了更好解决房地产开发商和购房人融资问题,公证人积极为各种形式的担保融资行为办理公证。虽然中国的担保法规定了五种典型担保形式:保证、抵押、质押、定金、留置权,但公证人不拘于形式,努力从大陆法系的各种法律渊源中寻找具体的操作方法,不仅为各类典型担保贷款合同办理公证,而且对金融保函、债权质押、让与担保、所有权保留等非典型担保融资业务也进行了公证。每年数十万件的公证文书,对促进不动产融资和不动产转移,维护交易安全,保障债权的实现发挥了重要作用。

 

三、不动产转移公证实体审查的手段

 

公证人在办理不动产转移公证业务时,必须审查不动产转移的主体的行为能力和权利能力,必须审查不动产转移的意思表示的真实性,必须审查不动产转移的客体、方式和内容的合法性。

 

(一)公证人必须保证不动产转移的当事人主体适格。

 

不动产转移的当事人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,但法律、法规、规章另有规定或者土地使用权出让合同另有约定的除外。

 

公民作为不动产转移的主体必须具有完全的民事行为能力。现行中国法律规定,年满18周岁的公民为成年人,具有完全民事行为能力,他们可以作为不动产转移的当事人。已满10周岁不满18周岁的未成年人,属于限制民事行为能力人,法律禁止他们参与不动产买卖、赠与这类涉及价值较大,情况较为复杂的民事行为,但纯受益的除外。不满10周岁的未成年人以及精神病患者这类无民事行为能力人,则完全不能参与不动产的转移活动。

 

对法人和其他组织参与不动产转移活动,公证人还要注意一些特殊规定:1、不动产开发企业预售或出售不动产,需持有工商行政管理部门核发的营业执照、预售许可证和房地产权证;2、机关、部队、企事业单位购买城市私有房屋,必须持经过县级以上人民政府批准的文件方可进行;3、公有住宅向个人出售的,产权单位须持售房方案报市、县人民政府房地产管理机关批准后方可进行。

 

公证人在了解不动产转移双方主体是否具有相应的民事行为能力的同时,还要重点了解出让不动产的一方是否是不动产登记的权利人。公证人对土地使用权、房屋等不动产转移进行公证前,会向国土资源、房地产管理部门查询该土地使用权、房屋的权属。公证人对土地、房屋权属的确认,仅以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。当权属证明与权属登记不一致时,公证人会以权属登记为准。

 

对人民法院在国土资源、房地产管理部门办理了查封或者预查封登记的土地使用权、房屋,公证人会立即通知当事人,停止进行不动产转移行为。

 

(二)公证人要保证不动产转移是当事人真实意思的反映。

 

公证人在办理不动产转移公证业务时,时刻提醒双方当事人只有在自愿、平等、等价有偿的基础上进行交易,才能使他们的利益得到保护。那些因欺诈、恐吓、胁迫而签订的合同,或因代理人违反代理权而签订的合同,或显失公平的合同,或因重大误解而签订的合同,都不是当事人真实意思的反映。公证人会因这些不动产转移行为无效,而拒绝出具公证书。

 

在审查当事人真实意思的同时,公证人还承担一项义务,就是审查并了解不动产权利共有人的意见,特别是询问未进行权属登记但因婚姻关系形成的隐名权利人的意见。

 

公证人会详细告知当事人进行这项不动产转移所将产生的法律后果,告知当事人的权利、义务和责任,解答当事人对该项法律行为所产生的种种疑惑,使当事人的意思表示更为真实。

 

(三)公证人要保证不动产转移行为不得违反政策、法律和社会公共道德。

 

公证人十分清楚不动产转移的客体只能是房屋所有权和土地使用权,目前在中国,土地所有权还不是不动产转移的对象。

 

公证人还要审查不动产转移的方式,不动产转移的方式不仅包括买卖、交换、赠与、继承等常见方式,还包括:1、以房地产低债;2、以房地产作价出资或者作为合作条件,与他人成立企业法人,房地产属随之转移的:3、因企业兼并或者合并,房地产权属随之转移的;4、法律、法规、规章许可的其他方式。

 

公证人要告诫当事人在从事不动产转移活动时,必须遵守国家关于不动产转移的法律,不得损害社会公共利益和公共道德。对于违背国家法律规定而进行的不动产转移活动,公证人会因其行为无效而拒绝公证。

 

下列不动产转移行为往往被视作无效:1、经人民法院裁定或者判决限制产权转移的;2、被人民法院查封或预查封的;3、县级以上人民政府依法收回土地使用权的;4、共同共有房地产,未经其他共有人同意的;5、设定抵押权的房地产,未经抵押权人同意的;6、权属有争议的;7、法律、法规规定不得转让的。

 

由于不动产在转移过程中的权利义务关系比较复杂,容易产生纠纷,因此,为维护合法的不动产交易,公证人要求不动产转移必须订立书面合同。公证人常常会应当事人的申请,代当事人拟写不动产转移合同,或者对当事人提交的合同进行审查,保证合同内容的合法性,并且平衡双方当事人的利益。

 

总之,在中国,不动产制度已成私有财产权制度的重要组成部分,不动产转移不仅涉及当事人的私人利益,也涉及社会重大利益,甚至关系到国计民生。运用公证制度来保护私有财产权,规范和完善中国不动产转移程序制度,已日益成为社会的共识。特别是今年8月,司法部已将牵头起草的公证法(送审稿)提交给国务院,国务院今年也会提交公证法。预期明年,中国第一部具有正式法律意义的公证法有望在全国人大常委会上讨论通过。有了公证法作后盾,中国公证人在不动产转移领域中将更加活跃,发挥更广泛的作用。


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