Définition
L’article 2114 du code civil français (Code Napoléon) définit l’hypothèque ainsi :
« L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une « obligation ».
Il s’agit d’une sûreté sur un immeuble garantissant le paiement d’une obligation précise. Elle est accessoire à l’obligation ; en conséquence, elle ne peut lui survivre.
Le créancier qui bénéficie de cette sûreté est payé de sa créance sur le prix de vente de l’immeuble hypothéqué par préférence à tous autres créanciers.
Ce droit de préférence est assuré par un autre droit, le droit de suite.
Droit de suite : cela signifie que le créancier bénéficie d’un droit sur l’immeuble lui-même, droit réel, et qu’il peut exercer ce droit contre tout futur propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Ainsi, en cas de vente de l’immeuble, l’acquéreur ne se libèrera du prix qu’en ayant l’assurance que le créancier hypothécaire sera réglé au moyen du prix.
Le débiteur conserve tous les attributs du droit de propriété sur l’immeuble hypothéqué ; il le gère, peut le louer, peut l’hypothéquer à nouveau et le donner ou le vendre, mais les hypothèques ou aliénations ainsi consenties ne peuvent préjudicier aux droits conférés au créancier hypothécaire antérieur. Quant aux locations consenties, elles ne sont opposables au créancier hypothécaire que pour une durée inférieure à 12 ans sauf si une telle location d’une durée de plus de 12 ans a été publiée antérieurement sur le registre tenu par le bureau des hypothèques.
Le créancier hypothécaire, lorsque sa créance est exigible, peut faire saisir l’immeuble hypothéqué et le faire vendre par autorité de justice.
Source de l’hypothèque
Le Code civil français distingue 3 sources d’hypothèques, la loi, les décisions judiciaires et les conventions.
L’hypothèque légale garantit des obligations nécessitant une protection particulière ; à titre d’exemple :
- les créances d’un mineur contre son tuteur.
- les créances d’un syndicat de copropriété pour le paiement des charges de copropriété.
- les créances du Trésor Public pour les impôts, taxes fiscales.
L’hypothèque judiciaire garantit les obligations résultant d’une décision d’une autorité judiciaire.
Ces hypothèques légale et judiciaire portent sur l’ensemble des immeubles du débiteur et, sauf cas très limités prévus par la loi pour l’hypothèque légale, leur existence effective nécessite leur inscription sur le registre public dont il sera question ci-après.
L’hypothèque conventionnelle est celle librement consentie et acceptée.
Inscription de l’hypothèque
L’hypothèque, qu’elle soit légale, judiciaire ou conventionnelle, n’aura d’efficacité que si elle est inscrite sur ce que l’on pourrait appeler « un registre public » ; en effet, une hypothèque, tant qu’elle n’est pas inscrite, ne peut être opposable aux tiers acquérant des droits concurrents sur les immeubles concernés.
En France, si l’on excepte la province alsacienne ayant un régime particulier dû à l’histoire, le « registre public » est tenu par un service dépendant du Ministère des Finances, s’appelant la Conservation des Hypothèques. Il existe une conservation par arrondissement administratif, soit au total environ 350.
Ce service, la Conservation des Hypothèques, peut être consulté par toute personne. Il est donc possible de se renseigner sur la situation des hypothèques sur tout bien immobilier. Il enregistre non seulement les inscriptions d’hypothèque mais aussi tous les actes de mutation ou créatifs de droits (servitudes, baux de plus de 12 ans, …). Ainsi, il constitue une source indispensable consultée avant toute prise d’hypothèque et tout acte de vente immobilière. Cette consultation permettra de procéder lors d’une vente au paiement du créancier hypothécaire, afin d’apporter toutes garanties à l’acquéreur à raison du droit de suite que confère l’hypothèque.
Plusieurs hypothèques peuvent être inscrites sur le même immeuble. Si le prix de vente est insuffisant pour payer tous les créanciers inscrits, la préférence sera donnée aux plus anciens.
L’hypothèque conventionnelle
Je vais commenter plus particulièrement l’hypothèque conventionnelle, cette hypothèque étant la pratique quotidienne des notaires français.
Cette hypothèque est constituée au moyen d’une convention notariée.
Le contrat d’hypothèque est un acte particulièrement important et le Code civil a donc imposé, sous peine de nullité, la forme notariée.
Le notaire, officier public, délégataire du sceau de l’Etat, engage sa pleine responsabilité civile professionnelle et garantit, à ce titre, la validité et l’efficacité des actes qu’il établit.
Pour cet acte d’affectation hypothécaire, il devra procéder à toutes les vérifications nécessaires par l’obtention de toutes pièces adéquates.
Il devra ainsi vérifier :
- l’identité et la capacité des parties – la capacité pour constituer une hypothèque est la capacité d’aliéner.
- la validité du consentement, ce consentement devant être exempt de tous vices.
- la justification de la créance qui sera garantie par l’hypothèque ; la validité de cette créance.
- le droit de propriété sur l’immeuble hypothéqué ; l’hypothèque ne peut être conférée que par le propriétaire de l’immeuble ; l’hypothèque de l’immeuble d’autrui est nulle ; ce droit de propriété sera vérifié sur une période de 30 ans, délai de la prescription acquisitive de la propriété immobilière.
- la justification de l’assurance du bâtiment ; en cas de sinistre, le droit de préférence des créanciers se reporte sur l’indemnité d’assurance.
- la situation à la conservation des hypothèques afin de connaître s’il existe des hypothèques déjà inscrites ou des publications ou mentions dont l’effet serait d’altérer le droit de propriété.
L’hypothèque peut être conférée dans l’acte constitutif de l’obligation garantie, tel un acte de prêt ; elle peut aussi être conférée en garantie d’une obligation préexistante.
L’hypothèque peut être conférée non seulement par le débiteur même de l’obligation, mais aussi par un tiers qui confèrera cette hypothèque sur un immeuble lui appartenant en se portant garant, caution du débiteur.
Afin d’être concret, j’ai joint à mon intervention, un cadre d’acte de prêt avec affectation hypothécaire.
Lorsque l’acte constitutif de l’obligation est effectué en la forme notariée, le notaire délivre une copie exécutoire, ce document permettant au créancier de poursuivre directement le débiteur sans avoir à obtenir une décision judiciaire au préalable ; ainsi, muni d’un tel document, le créancier pourra pratiquer la saisie de l’immeuble hypothéqué en cas de non paiement de la créance lors de son exigibilité.
L’exécution de la garantie hypothécaire
Si la créance garantie n’est pas payée à son échéance, le créancier peut faire vendre l’immeuble hypothéqué par autorité de justice, après la saisie. Il sera alors payé sur le prix de vente au titre de son droit de préférence.
Si l’immeuble hypothéqué est vendu, l’acquéreur, pour éviter le droit de suite qui entraînerait son « expropriation », s’assurera lors du paiement de son prix que le créancier hypothécaire sera payé.
Les actes de vente immobilière étant établis par acte notarié, les notaires ont mis en place la pratique suivante :
Avant toute vente, une vérification de la situation hypothécaire auprès de la conservation des hypothèques est faite ; s’il existe des inscriptions, le notaire demande aux créanciers inscrits le montant des sommes qui leur sont dues. Dans l’hypothèse où le montant cumulé des créances hypothécaires dépasse le prix, une négociation est engagée pour obtenir l’accord du créancier dernier inscrit afin qu’il consente à renoncer à son hypothèque bien que n’étant pas intégralement payé. Si cette négociation n’aboutit pas, la vente peut néanmoins intervenir mais avec grande précaution pour permettre à l’acquéreur de pratiquer la procédure de purge organisée par la loi ; cette procédure de urge est complexe et le temps qui m’est imparti ne me permet pas de la développer.
Les conservations des hypothèques sont en cours d’informatisation ; cela devrait permettre dans quelques temps une consultation en temps réel. Aujourd’hui, ce n’est pas encore le cas et il existe en permanence le risque qu’une inscription d’hypothèque soit prise entre la date de la vérification faite et celle de la publication à la conservation des hypothèques de l’acte de vente, délai qui se situe couramment entre 1 et 2 mois.
Pour pallier à cette situation, les notaires français couvrent ce risque par leur assurance de responsabilité professionnelle.
Conclusion
Les notaires français ont un rôle pivot pour le fonctionnement de la garantie hypothécaire. Ils en assurent l’efficacité tant pour la prise de garantie elle-même que pour son exécution lors des ventes immobilières. En effet, leurs obligations professionnelles imposent que tous les textes qu’ils établissent soient conformes en tous points à la loi et soient efficaces. Ils doivent aussi s’assurer de la parfaite connaissance par les parties des conséquences des actes.
Les emprunts consentis par les banques et établissements financiers pour le financement des acquisitions immobilières sont très fréquemment garantis hypothécairement. Ainsi, l’hypothèque basée sur un droit de propriété immobilier certain facilite le crédit et participe au développement économique.
Acte modèle
L’AN DEUX MILLE QUATRE,
Le
A PARIS ... au siège de l’Office Notarial, ci-après nommé,
Maître ... Notaire
A RECU A LA REQUETE des parties ci-après, le présent acte contenant PRET avec AFFECTATION HYPOTHECAIRE.
- « Prêteur » - :
M.X ...
- « Emprunteur » - :
M.Y ...
Montant
M.X ... prête à M.Y ... la somme de
M.Y ... accepte ce prêt et se reconnaît débiteur de cette même somme envers M.X ...
Cette somme a été remise ce jour par M.X. ... à M.Y. ... ainsi que le constate la comptabilité du notaire.
Remboursement – Intérêts
M.Y. ... s’oblige à rembourser à M.X ... la somme de ... présentement prêtée dans le délai de ... années à compter de ce jour, c’est-à-dire le ... et à lui en servir, jusau’au remboursement intégral. Les intérêts au taux de ... pour cent l’an à compter d’aujourd’hui même, lesdits intérêts payables le ... de chaque année et pour la première fois le...
Taux effectif global
Le taux effectif global calculé conformément aux dispositions légales s’élève, compte-tenu ces frais du présent acte à ... pour cent l’an.
Conditions
Le présent prêt est fait sous les conditions suivantes que l’emprunteur s’oblige à exécuter, savoir
1° - Tous paiements en principal et intérêts auront lieu à ...
2° - L’emprunteur pourra se libérer par anticipation en totalité ou par fractions qui ne pourront être moindre de 10% du montant du prêt, mais à la condition de prévenir le créancier au moins ... mois d’avance, sans préavis ni indemnité.
3° - Les intérêts échus et non payés se capitaliseront de plein droit et produiront eux-mêmes d’autres intérêts au même taux que le principal, à compter du jour où ils seront dus pour une année entière, sans qu’il soit besoin d’aucune demande ni mise en demeure, mais sans que pour cela lesdits intérêts cessent d’être exigibles et sans que cette stipulation puisse autoriser l’emprunteur à en retarder le service exact.
4° - Malgré le terme ci-dussus fixé pour le remboursement du présent prêt, la somme prêtée deviendrait immédiatement et de plein droit exigible, si bon semblait au prêteur, dans les cas suivants :
a) – à défaut de paiement à son échéance d’un seul terme d’intérêts et quinze jours après une simple mise en demeure par le prêteur de payer et demeurée sans effet.
b) – à défaut d’exécution d’une seule des conditions du présent prêt.
c) – en cas de cessation ou de réduction de l’assurance contre l’incendie ci-après énoncée, comme aussi à défaut de renouvellement en temps utile de cette assurance et à défaut de paiement ces primes à l’échéance, ou en cas de refus de justifier du tout, quinze jours après une mise en demeure par lettre recommandée.
d) – en cas de saisie de l’immeuble hypothéqué, de faillite personnelle, liquidation judiciaire, redressement judiciaire ou déconfiture de l’emprunteur.
e) – en cas d’inexactitude de l’une ou de l’autre des déclarations faites par l’emprunteur au cours du présent acte.
f) – en cas de vente ou d’apport en société de l’immeuble hypothéqué.
5° - L’emprunteur devra entretenir l’immeuble hypothéqué en bon état de réparations de toute nature.
Il s’interdit:
a)- de rien faire qui puisse altérer la valeur de l’immeuble.
b)- de consentir relativement à l’immeuble hypothéqué aucune quittance ou cession de loyers non échus, lors même que la durée de jouissance à laquelle correspondraient ces loyers ne dépasserait pas trois années, à moins qu’il s’agisse de loyers payés selon l’usage, pour six mois au plus.
6° - Dans le cas où pour arriver au recouvrement des intérêts, du principal de sa créance ou de ses accessoires, le prêteur se trouverait obligé d’exercer des poursuites même par simple commandement. Il aurait droit à une indemnité forfaitaire de trois pour cent ou montant des sommes à recouvrer.
7° - En cas de décès de l’emprunteur avant sa complète libération, il y aura solidarité et indivisibilité entre ses héritiers et représentants pour l’exécution des engagements résultant des présentes. En outre, lesdits héritiers et représentants supporteront seuls les frais de significations à leur faire en vertu de l’article 877 du Code civil.
A la sûreté et garantie du remboursement du présent prêt, d’un montant de .... en capital, du paiement des intérêts, frais, indemnités et autres accessoirs, et de l’exécution de toutes les obligations résultant du présent contrat, l’emprunteur affecte et hypothèque au profit du prêteur qui accepte, l’immeuble ci-après désigné, tel que cet immeuble existe et se comporte avec toutes ses dépendances, tous immeubles par destination, toutes constructions, augmentations, et améliorations qui pourraient y être faites.
Désignation
A ...
Un immeuble comprenant.
Une maison d’habitation avec terrain.
Figurant au cadastre savoir
- Section ..., numéro ..., lieudit ... pour une superficie de ...
Justification du droit de propriété
Ledit immeuble appartient à M.Y ... au moyen de l’application faite suivant acte reçu par Maître ..., notaire à ... le ...
Cette acquisition a eu lieu moyennant le prix de ...
Une copie authentique dudit acte a été publiée au ... bureau des hypothèques de .... le .... volume ... numéro ...
Origine de propriété antérieure
(Ici seront analysés les titres de propriété sur 30 ans, délai de la préscription acquisitive garantissant la propriété).
Inscription
Le notaire est requis de prendre inscription au bureau des hypothèques pour une durée qui expirera deux ans au-delà de la date fixée pour le remboursement du prêt ; si nécessaire, cette inscription sera renouvelée.
Etat des inscriptions
Un état délivré par le bureau des hypothèques certifié à la date du ... ne révèle l’existence d’aucune inscription sur l’immeuble hypothéqué.
Assurance contre l’incendie
L’emprunteur déclare que les constructions comprises dans l’immeuble ci-dessus hypothéqué sont assurées contre les risques de l’incendie à la compagnie ...
Il s’oblige à continuer et renouveler cette assurance, à en payer exactement les primes et à en justifier à toute requisition pendant tout le temps qu’il sera débiteur de tout ou partie du présent prêt, il consent à ce que le prêteur continue et renouvelle cette assurance, à défaut par lui de le faire, pour le temps et aux charges et conditions qu’il avisera, et en paie les primes qui s’ajouteraient alors, chaque année, aux intérêts, pour être remboursées avec ceux-ci, le tout à ses lieu et place, à moins qu’il ne préfère exiger le remboursement immédiat de sa créance.
En cas de sinistre, toutes indemnités qui seraient allouées à l’ emprunteur seront versées directement au prêteur sur ses simples quittances, jusqu’à concurrence de ce qui lui serait alors dû en principal, intérêts et accessoires, et ce hors la présence et sans le concours de l’emprunteur qui consent, dès à présent, au prêteur toutes délégations nécessaires.
Notification des présentes avec toutes oppositions nécessaires sera faite à ladite compagnie aux frais de l’ emprunteur.
Copie exécutoire
Une copie exécutoire unique des présentes sera délivrée au prêteur.
Déclarations des parties sur leur capacité
Les parties attestent que rien ne peut limiter leur capacité pour l’exécution des engagements qu’elles prennent aux présentes, et elles déclarent notamment :
- que leurs caractéristiques indiquées en tête des présences telles que nationalité, domicile, état civil sont exactes.
- qu’elles ne sont pas en état de cessation de paiement, de redressement ou liquidation judiciaire.
- qu’elles ne sont concernées.
- par aucune des mesures de protection légale des incapables.
- par aucune des dispositions sur le règlement des situations de surendettement.
Election de domicile
Pour l’exécution des présentes et de leurs suites domicile est élu pour le prêteur et pour l’emprunteur en leur domicile, ceux-ci s’obligeant à informer l’autre de tout changement de domicile et ce par lettre recommandée avec accusé de réception.
Spécialement pour la validité de l’inscription à prendre en vertu des présentes, domicile est élu en l’étude du notaire.
Frais
Tous les frais, droits et émoluments des présentes et de leurs suites, seront supportés par l’emprunteur qui s’y oblige expressément, en ce compris le coût de la copie exécutoire pour le prêteur et, s’il y a lieu, le coût de tous renouvellements d’inscription.
Enregistrement
Les présentes seront soumises à la formalité de l’enregistrement.
DONT ACTE sur pages
Fait et passé aux lieu, jour, mois et an ci-dessus indiqués.
Après lecture faite, les parties ont signé le présent acte avec le notaire.
