I. L’origine et la place de l’obligation d’information du notaire sur le plan de la théorie du droit

 Vue sous l’angle de la valeur du droit, une société juste est non seulement ordonnée et libre, mais elle est aussi efficace. Neil MacCormick, juriste américain, dit: « D’un point de vue individuel et social, la question de justice se mêle toujours aux réflexions sur l’utilité ; les individus qui défendent la justice intègrent leur idée sur la justice dans des réflexions sur l’utilité, celles-ci peuvent souvent faire l’objet d’analyses sous l’aspect de l’utilité. »

Vu sous l’angle de la nature du notariat, le notariat lui-même est une procédure juridique préventive née de l’intention d’éviter et de diminuer des différends juridiques, expression du système qui représente le plus la valeur d’utilité efficace du droit. Afin de prévenir et diminuer au maximum les différends, le notaire doit au cours de la procédure notariale informer le plus possible la partie sur la portée juridique de l’acte notarié demandé et sur les conséquences juridiques possibles, cela étant lié étroitement à la valeur du droit. L’efficacité elle-même est une expression de justice et de liberté, la justice et la liberté d’une société se traduisant évidemment par l’efficacité ; quant à l’information au cours de la procédure notariale, elle favorise considérablement l’efficacité.

L’origine de l’obligation d’information du notaire est une disposition de la Loi du notariat. Elle exprime à la fois la spécialisation du notariat en tant que service juridique et le bilan de vingt ans d’expérience de pratique du notariat. L’article 27-2 de la Loi du notariat dispose: « Les établissements notariaux doivent, après avoir accepté les demandes, informer la partie sur la portée juridique du contenu de l’acte notarié à réaliser et ses conséquences juridiques possibles, et noter et archiver le contenu de l’information. » L’article 21 des Règles sur la procédure notariale publiées par le ministère de la Justice dispose aussi: « Les établissements notariaux doivent, après avoir accepté les demandes, informer la partie sur la portée juridique du contenu de l’acte notarié à réaliser et ses conséquences juridiques possibles, ainsi que les droits et les obligations de la partie au cours de la procédure notariale. Il faut noter et archiver le contenu, le moyen utilisé, la date et l’heure de la notification. » Ainsi l’information devient-elle une obligation légale des établissements notariaux et du notaire et une étape indispensable dans la procédure notariale. Si le notaire ne procède pas à l’information de la partie, il transgresse ainsi la procédure légale. Pour une activité juridique comme la profession notariale pour laquelle l’importance réside dans la procédure, la transgression de la procédure légale est sans aucun doute fatale, provoquant également chez la partie suspicion sur l’authenticité de l’acte notarié, voire des différends entre les parties, entre les parties et les intéressés, entre les parties et les établissements notariaux, tout cela influant sur les droits des parties et la réputation des établissements notariaux. Par conséquent, l’obligation d’information constitue non seulement une obligation du notaire de nature juridique, un moyen important du notaire pour défendre les effets juridiques des actes notariés et éviter les risques de responsabilité notariale, mais aussi une exigence nécessaire du système notarial lui-même pour prévenir les différends.

Selon l’article 27-2 de la Loi du notariat, l’information doit tout d’abord être faite à la fois par oral et par écrit et son contenu doit être noté et archivé ; cet article montre que l’acquittement de l’obligation d’information nécessite la charge de la preuve de la part du notaire et des établissements notariaux eux-mêmes.

Quant à la «portée juridique» mentionnée dans l’article 27-2, elle s’entend au moins en deux sens. D’une part, le contenu de l’acte notarié lui-même doit avoir une portée juridique, désignant par là que le contenu de l’acte possède une utilité et des effets juridiques, appartenant à la catégorie censée pouvoir être réglée par la loi; d’autre part, face à la partie demandant pour ses besoins un acte notarié, il faut s’interroger pour savoir si ce besoin correspond bien à la portée juridique de l’acte notarié et si l’objectif de la partie est conforme à la valeur de celui-ci ; si l’attente du client est irréalisable, il faut toutefois noter l’information et l’archiver. En ce qui concerne l’information sur les conséquences juridiques, elle consiste à informer sur la responsabilité et les risques juridiques liés au contenu de l’acte notarié à réaliser.

Au cours de l’information, comme de nombreuses parties ne connaissent pas vraiment le rôle du notariat, les types d’actes notariés, les différentes exigences au niveau de la procédure et les divers effets juridiques, elles tendent à modifier le rôle de la notarisation à leur gré en fonction des effets qu’elles veulent obtenir, ce qui demande au notaire, au cours de la procédure notariale, de bien identifier la véritable intention et l’objectif réel des parties, de l’informer ainsi sur la signification et les conséquences juridiques du contenu de l’acte notarié à réaliser, et éviter ainsi d’exagérer ou de distordre le rôle de la notarisation.

II. Le destinataire et le contenu de l’information du notaire

I)                   Le destinataire de l’information

Le destinataire de l’information comprend principalement la partie qui demande l’acte notarié ou son mandaté, mais aussi des témoins, les intéressés par l’acte notarié demandé et les tiers indéterminés tels que les individus et les institutions auxquels est destiné l’acte notarié, les experts et les traducteurs. La partie désigne les citoyens, les personnes morales ou les autres organisations qui demandent à leur propre titre l’acte notarié à l’office notarial ; elle possède des droits ainsi que des obligations lors de cette activité notariale et l’acte notarié doit la concerner légalement. La partie est l’intéressé direct de l’acte notarié ; toutes les activités notariales sont initiées à sa demande. Ainsi l’information notariale de la partie doit-elle être la plus détaillée possible.

II)                 Le contenu de l’information

Le contenu de l’information est bien complexe ; aux différents actes notariés correspondent différents contenus d’information ; en observant les pratiques notariales, les auteurs distinguent deux catégories de contenu d’information, soit le contenu procédural et le contenu substantiel.

1. Le contenu d’information de nature procédurale

Le contenu d’information de nature procédurale comprend, quel que soit l’acte notarié demandé, essentiellement les droits et les obligations de la partie, la procédure notariale générale, le rôle et les conséquences généraux et la délivrance de l’acte notarié.

a) L’information sur les droits et les obligations de la partie

Dans l’information du notaire, la notification sur les droits et les obligations de la partie constitue le contenu fondamental. En général, les droits de la partie dans la procédure notariale consistent à solliciter la non-intervention d’un certain notaire, à vérifier et à corriger le procès-verbal, à retirer la demande et à demander à l’établissement notarial de réexaminer l’acte notarié réalisé. Quant aux obligations principales de la partie au cours de la procédure, il s’agit pour elle de respecter les lois et les réglementations, d’énoncer les problèmes concernés en respectant la vérité, d’offrir des justificatifs légaux, vrais et suffisants et, enfin, l’obligation de payer les frais notariaux selon le barème. En même temps, il faut informer la partie sur les conséquences défavorables et la responsabilité juridique en cas de non-accomplissement des obligations mentionnées ci-dessus. Afin d’élever l’efficacité des activités notariales et d’encadrer les services juridiques notariaux, la notification de ces contenus peut généralement être faite sous forme d’un formulaire écrit et la partie le lit elle-même. Pour les notaires, il suffit ensuite de demander à la partie après sa lecture si elle a bien compris le contenu, et les notaires doivent expliquer de nouveau si la partie a encore des questions, et enfin faire signer et confirmer par la partie.

      b) L’information sur la procédure notariale générale

L’information sur la procédure notariale générale désigne l’information sur les étapes procédurales indispensables et la durée de la procédure notariale. En même temps, selon la Loi du notariat, il faut informer la partie qu’elle peut intenter une action civile si elle souhaiter contester l’acte notarié.

c) L’information sur la portée juridique et les conséquences générales de la notarisation

L’information sur la portée juridique et les conséquences générales de la notarisation désigne l’utilité ordinaire de la notarisation, par exemple, la force probante et l’opposabilité aux tiers. L’information sur la portée juridique et les conséquences de la notarisation est positive car la partie peut ainsi bien comprendre juridiquement l’effet de l’acte notarié demandé réalisé par les notaires d’après les lois ; elle constitue également une publicité invisible du rôle du notariat, aidant la partie à reconnaître et à comprendre le notariat et à utiliser les moyens notariaux pour ses propres intérêts et ainsi étendre l’influence sociale du notariat.

2. Le contenu de nature substantielle de l’information

En fonction du contenu de l’acte notarié demandé par la partie, celui de l’information sera différent. En général, on peut classer en trois grande catégories.

1) L’acte notarié unilatéral

Pour les actes notariés unilatéraux tel que le mandat, la déclaration et le testament, il faut informer la partie sur la portée juridique et les conséquences de l’acte demandé, les droits, les obligations et la procédure d’enregistrement et de modification après la réalisation de celui-ci. Citons un exemple : lors de la procédure notariale du testament authentique, il faut informer la partie sur la signification du testament, le moment où le testament entre en vigueur, ses droits et ses obligations après la procédure notariale, par exemple que la partie a encore le droit d’administrer les biens et les droits mentionnés dans le testament tant qu’elle est vivante ; de plus, les notaires doivent notifier particulièrement à la partie que le testament olographe, allographe et oral ne peut annuler ou modifier le testament authentique afin que la partie puisse à tout moment être en mesure de bien exercer ses propres droits.

 2) Contrat et accord bilatéral ou multilatéral notarié

Dans la procédure d’un acte notarié de contrat et d’accord bilatéral ou multilatéral, les notaires expliquent sous l’angle de la personne juridique le contenu du contrat et de l’accord en adoptant un point de vue juste et neutre ; ils informent la partie sur les conséquences de la signature du contrat et de l’accord et sur les risques possibles. En même temps, ils doivent informer la partie sur l’obligation d’enregistrement après la procédure notariale. Par exemple, lors de la procédure du contrat notarié de prêt hypothécaire, il faut notifier explicitement à la partie que selon la Loi sur les droits réels, l’hypothèque concernée ne devient valable et opposable aux tiers qu’après l’enregistrement légal auprès du département d’enregistrement.

3) L’acte notarié destiné à l’étranger

Lorsque les notaires procèdent à l’acte notarié destiné à l’étranger, ils doivent informer le plus possible la partie sur les exigences particulières et la nécessité de traduire dans la langue du pays destinataire. Bien que la procédure notariale soit réalisée à la demande de la partie, souvent, celle-ci n’arrive pas à exprimer avec exactitude le contenu de l’acte et à bien connaître les moyens possibles adoptés par le notariat. Par exemple, quand la partie sollicite une attestation notarié de célibat, elle ignore que dans la plupart des cas les établissements notariaux ne font pas d’actes authentique mais produisent une attestation notarié de la déclaration de la partie. Cela exige que les notaires informent exactement la partie sur ce fait, sur la portée juridique et les conséquences de cette attestation, et en particulier sur la possibilité que le pays destinataire ne reconnaisse pas cet acte notarié.

III Nature fondamentale de l’obligation d’information du notaire

L’obligation d’information du notaire constitue une étape de la procédure légale d’authentification. Elle est liée au droit à l’information à l’égard du client. Elle est aussi une mesure importante pour le notaire afin de garantir les effets juridiques de l’acte notarié et de prévenir les différends par son intervention.

1)- l’obligation d’information est le corollaire nécessaire de la protection des droits et intérêts légaux du client.

Un acte notarié doté des effets juridiques spécifiques garantit au client la protection efficace de ses droits et intérêts légaux. Afin de satisfaire à cette attente, l’établissement notarial et le notaire sont soumis à des obligations. Le notaire est tenu d’instruire le client sur les effets juridiques spécifiques que l’acte notarié produira et de donner aux parties intéressées son conseil juridique. Il aide le client à s’orienter dans le dédale des lois et à trouver des solutions adéquates et économiques. Ainsi, le notaire donne la forme authentique aux faits qu’il constate et protége efficacement les droits et intérêts légaux des personnes physiques, des personnes morales et des autres organisations.

2)- l’obligation d’information est le corollaire nécessaire de la réalisation des fonctions d’authentification

En vertu de l’alinéa 2, article 27 de la loi du notariat, l’information doit prendre la forme écrite et être enregistrée et archivée ; le contenu de l’information est la portée juridique de l’acte reçu ainsi que les conséquences juridiques susceptibles de se produire. La portée juridique signifie l’authenticité et la légalité de l’acte notarié ; les conséquences juridiques susceptibles de se produire sont celles que l’acte notarié peut produire, soit négatives soit positives.

En remplissant cette obligation d’information, le notaire pourra ainsi connaître l’intention de son client, le but, l’utilisation de l’acte ; il éclaircira les faits concernés au client ; par son intervention, les droits et intérêts légaux du client seront garantis contre toute atteinte illégale. Dans la pratique, certains clients connaissant des problèmes mettent souvent la responsabilité de l’établissement notarial en jeu en alléguant que le notaire ne les ont pas renseigné sur les risques. Le bon accomplissement de l’obligation d’information du notaire peut éviter efficacement les conflits et réaliser ainsi la fonction notariale qui est la prévention des conflits.

3) l’obligation d’information est le corollaire nécessaire de la responsabilité professionnelle du notaire

Avec l’approfondissement de la réforme du notariat, il est de plus en plus d’avis à considérer que la responsabilité civile du notaire ne constitue qu’une responsabilité professionnelle. Schématiquement, elle comprend le devoir de mise en garde, le devoir de loyauté et le devoir de renseignement. La loi du notariat prévoit des conditions strictes d’accès à la profession notariale. Le notaire mérite son titre de juriste professionnel. C’est pourquoi, il doit offrir à son client un service juridique de haute qualité marqué par le bon accomplissement de l’obligation d’information.

4) l’obligation d’information est le corollaire nécessaire de l’amélioration de la conscience déontologique et de la compétence du notaire

 L’obligation légale d’information exige l’amélioration de la conscience déontologique et de la compétence du notaire. Le notaire doit non seulement veiller à l’exactitude et à la légalité de l’acte qu’il reçoit, mais aussi éclairer son client sur la portée juridique et les éventuelles conséquences juridiques de l’acte, exigences posées par la loi du notariat et les règles de procédure notariale. L’inobservation de l’obligation d’information enfreint la procédure d’authentification prévue par la loi et peut produire des conséquences juridiques dommageables pour l’établissement notarial. En outre, puisque les domaines de l’intervention notariale touchent à tous les aspects de la vie sociale et que le nombre de textes juridiques est très grand, le notaire s’appuie sur ses connaissances juridiques et sociales ainsi que son expérience professionnelle pour traiter les différents dossiers. Ainsi, il n’est pas aisé pour lui de bien remplir l’obligation d’information. Dans ce sens, l’obligation d’information exige que le notaire s’adapte aux défis posés dans un temps de développement et perfectionne sa conduite professionnelle et sa compétence pour être à la hauteur des fonctions notariales.

IV Les principes de l’exercice de l’obligation d’information du notaire

En pratique, lorsqu’un conflit d’intérêt survient, quelques clients, afin de protéger leurs intérêts privés, cherchent des excuses et dénient l’authenticité de l’acte notarié. En disant «Je ne sais pas. Le notaire ne m’a rien dit.», ils pourraient contester les effets de l’acte notarié. Cela mettrait le notaire dans une situation délicate. Or, l’obligation d’information peut protéger non seulement les droits légaux du client mais aussi la crédibilité de l’acte notarié contre l’intention malicieuse. Dans l’exercice de l’obligation d’information, le notaire doit respecter les principes suivants :

A - préciser le contenu de l’information prévu par la loi du notariat

Pour remplir l’obligation d’information dans l’exercice de ses activités, le notaire précise d’abord le contenu de l’information tel que prévu par la loi du notariat afin d’éviter tout aveuglément ou inadéquation.

Selon les dispositions de l’article 27 de la loi du notariat, le contenu de l’information au client comprend deux volets : la portée juridique de l’acte notarié et les conséquences juridique que l’acte peut produire.

a )- La portée juridique de l’acte notarié. Le système notarial n’a pas une longue histoire en Chine. Un grand nombre de citoyens ne connaissent pas réellement l’utilité de l’acte notarié, ni les divers types, la procédure ou les effets juridiques des différents actes. Très souvent, ils requièrent de l’acte notarié une force qu’ils imaginent. C’est pourquoi lorsque le notaire traite un dossier, il doit comprendre avec précision la motivation et les attentes du client et informer si l’acte qu’il instrumente leur correspond et ainsi prévenir une exagération ou une déformation du recours au notariat.

b)- Les conséquences juridiques de l’acte notarié

L’information sur les conséquences juridiques produites par l’acte notarié signifie que le notaire éclaire son client sur les dispositions légales applicables, la responsabilité en droit et les risques. Étant informé sur les forces juridiques, sa responsabilité et les risques éventuels à prendre, le client fait face à ses obligations et sa responsabilité. Cela permet de réduire les conséquences défavorables produites par la négligence ou l’ignorance du droit. C’est bien là l’une des raisons d’être de l’intervention notariale. En tant que juriste professionnel, le notaire ne fournit qu’une information sur la responsabilité juridique et les risques, mais pas une prévision sur les conséquences de fait que l’acte produira. Or, lorsque la demande du client n’est pas conforme à la loi ou que la loi est silencieuse, le notaire doit toute particulièrement éclairer le client sur les conséquences juridiques susceptibles de se produire.

Dans la pratique, l’obligation d’information s’impose tout au long de la procédure notariale. Il ne suffit pas que le notaire informe son client quand il le reçoit. Il doit également veiller à remplir cette obligation de manière correcte puisque la charge de preuve incombe à l’organisme notarial et au notaire lui-même. L’article 27 de la loi du notariat stipule que le contenu de l’information par le notaire doit être enregistré et archivé, ce qui répond exactement à l’exigence posée par cette charge de preuve.

V. Les moyens de l’acquittement de l’obligation d’information du notaire

I) le formulaire d’information

Le formulaire d’information désigne la standardisation et l’unification du contenu de l’information d’après la nature commune des actes notariés de la même catégorie. Ceux-ci possèdent évidemment une nature juridique commune, c’est-à-dire qu’ils sont tous stipulés par la loi, ce qui rend possible la standardisation et l’unification de l’obligation d’information. Le rassemblement des règles et des réglementations concernant une certaine catégorie d’actes notariés, que le notaire demandera à la partie de lire lors de la procédure notariale, peut servir d’information appropriée à cette catégorie. D’une part, ce moyen peut apporter des précision sur la formulation des textes juridiques, mais aussi élever l’efficacité et la qualité des services notariaux, prévenir les omissions dans le contenu de l’information de la part du notaire et faciliter la signature et la confirmation de la partie après la lecture, puis l’ archivage du contenu de l’information ; d’autre part, le formulaire écrit d’information peut sans cesser être amélioré et complété grâce à l’expérience pratique, ainsi dès sa mise en œuvre l’information est-elle fondée sur une bonne base standardisée et systématique, favorable à l’amélioration du niveau du service du notaire ainsi que celui des établissements notariaux.

II)  le procès verbal

Le procès verbal est un autre moyen important pour le notaire afin de s’acquitter de l’obligation d’information dans les cas particuliers. Comme le formulaire d’information a déjà traité des règles et les réglementations complexes du droit, le notaire peut mettre l’accent plutôt sur l’information et le traitement des cas particuliers. Lorsque le notaire dresse le procès-verbal avec la partie, approfondissant la connaissance et les vérifications sur le contenu de l’acte notarié demandé, dans le même temps il s’effectue aussi l’information sur la signification, le rôle, les conséquences, la responsabilité et les risques juridiques des cas particuliers. Par conséquent, la prise de notes de l’entretien constitue aussi une des formes principales de l’information notariale ; dans la pratique, il ne faut pas négliger l’information par le procès-verbal même s’il existe déjà un formulaire d’information, et il est particulièrement important d’y noter les réactions et les réponses de la partie survenues au cours de l’information.

III) Enregistrement audio ou vidéo

Dans les cas particuliers tels que l’exécution forcée et la conservation de preuves, l’obligation d’information peut s’effectuer à travers un enregistrement audio ou vidéo afin de conserver les éléments de l’information

IV) L’information à travers d’autres moyens

Au cours de la procédure notariale, parfois le notaire a besoin de vérifier et d’informer des intéressés qui habitent considérablement loin, donc il informe par courrier ou par téléphone. Ces moyens permettent d’économiser le coût de l’acte pour la partie ; cependant, il faut remarquer que l’article 27 de la Loi du notariat demande de noter et d’archiver le contenu de l’information. En l’occurrence, le notaire doit noter dans les archives s’il notifie à travers d’autres moyens tels que le courrier.

L’obligation d’information notariale disposée par la Loi du notariat exige davantage de prestation de services juridiques du la part du notaire ; la procédure notariale qui mettait l’accent sur l’examen des justificatifs fournis par la partie, attache désormais de l’importance à la fois à l’examen et à l’information ; ainsi l’obligation d’information du notaire montre-t-elle le processus historique d’une nécessaire responsabilisation civile et harmonisation du statut juridique entre les établissements notariaux et la partie, et la tendance à voir la fonction du notariat se transformer de fonction « bureaucratique » à fonction de prestation de services.

Source: Journal of notarial study, No38, 2008/1