公证人与环境风险合同管理

夏尔•吉思贝尔

法国鲁昂大学教授

各位朋友，

每次参加上海中法中心组织的研讨活动，我都非常高兴，也非常感兴趣。今年的研讨主题涉及公共政策的中心问题，即环境保护，特别是中法两国公证人在环保工作中所起的作用。

在探讨这个主题之前，我想先谈一谈公证人和环境法之间的密切联系。我们可以毫不夸张地说，在法国，公证人在环保领域起到了至关重要的作用。那么，为什么这样说呢？

我认为原因主要有两点：

−        首先，无论地表污染、地下污染、水污染还是大气污染，它们都和其所处的不动产状态紧密相关。通常，当不动产产权发生转移时，问题便随之而来。而在法国，无论不动产的转移发生在在世者之间还是由产权人的亡故造成，都必须经过公证人的专家之手，因为公证人的首要任务就是保证不动产转移的法律安全。作为合同当事人的法律安全保障者，公证人必须对标的不动产可能造成或可能遭受的环境污染加以关注。

−        第二个原因和公证人的地位有关。法国有一部非常古老但仍然在适用中的法律，对公证人的地位做出了很好的定义^[1]：公证人为“公务助理人员，当个人希望或必须赋予合同所涉及的与公权相关的行为以公式性特点时，公证人负责受理这些合同。”因此，公证人是公务助理人员，享有国家赋予的特权和权威，必须服从于国家。而在发生不动产转移的时候，国家会毫不犹豫地使用公证人，让他们承担各种公共政策执行者的角色。

在前几次的研讨中，我们已经关注到了这个现象：

o   法国的税务政策要求公证人以国家的名义，收缴因不动产转移所引起的各类税费；

o   法国的反危陋住房政策，要求公证人对房产的买方进行核查，确保其不曾是法律意义上的“危陋房屋出租者”；

o   法国的反洗钱政策要求公证人向一个专门的机构申报他们对某一交易所产生的任何怀疑。

而在环境保护领域，我们也可以看到完全相同的现象，这只不过是一个新的公共政策，根据该政策，国家要求公证人进行检查、调查、信息搜集等工作。基于上述原因，公证人成了负责实施和监督法国环境法律法规适用情况的公务人员。

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在回顾了上述情况之后，下面将回到我发言的主题，即“环境风险合同管理”。

这个主题可以说是上一发言主题的绝妙补充，至少在时间层面上是这样。

−        刚才，莎甫纳勒先生列举了在缔结不动产买卖合同时，卖方必须告知买房的环境信息，而这一告知行为必须在公证人的密切监督下进行。

−        我在这里要解决的问题是：尽管卖方做出了充分的声明^[2]，买方收到了各类审计结果，但如果仍然对所售房屋是否遭受污染存有疑虑，那么在这种情况下应该采取什么对策。

这样的疑虑并非是学术上的假设。

−        测定污染是一门非常难的技术。正如医学上不存在能检测所有疾病的同样手段，在普通环境审计领域，也没有一种万能的手段来检测所售房屋可能遭受的所有污染。无论在，我们只能测定希望查找的特定污染！

−        对委托专家应该采取什么方法测定污染，需要测定哪些污染的确定^[3]，是一个战略性工作，鉴于昂贵的成本，调查不可能面面俱到、无穷无尽。

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这就是我们要探讨的主题。如果当事人在签署房屋买卖合同时，仍不能确认是否存在污染，那么应该如何处理环境风险问题？尤其是如果未来发现房屋存在污染，那么由谁来承担相关的经济后果？

从根本上来看，这个问题的答案取决于当事人在合同中是否有所约定。

因此，我们可以对两类情况加以区分：

−        第一类情况，即当事人在合同中没有任何约定，任由法律充当个人意愿的补充规则（一）；

−        第二类情况，即当事人在合同中约定了在产生纠纷的情况下“量身定做”的解决方案，但这些方案与法律规定相抵触。在这种情况下，问题显然在于个人意愿可以享有什么样的地位（二）。

一、法定规则

这一部分讨论的是，如果当事人没有违反法律法规，那么会发生什么样的结果。这时候我们必须参照法国民法典中与不动产买卖相关的条款。民法典规定卖方必须履行两个主要义务，当所售房屋面临环境污染时，这两个义务就显得特别重要了^[4]。

（一）交付义务

第一个义务是交付义务（《民法典》第1604条），也称作“合规交付”或“合规义务”。

这个义务对卖方而言意味着什么？简而言之，这意味着卖方交付的房产，必须符合合同的描述，也就是说，符合买卖双方在合同中的约定。

我们立刻就可以理解这一义务在环境问题上所起的作用：

−        比如，房屋的卖方在合同中声称房屋没有污染或仅受轻微污染，如果这样的声明与事实不符，意味着卖方就没有尽到合规交付的义务，将承担违约责任^[5]。

−        在此情况下，作为合同未履行的受害者，买方可以在法国法律所赋予的众多救济方案中进行自由选择：买方可以提请解除合同，即请求司法撤销合同，标的将归还卖方，钱款将归还买方；或者，鉴于发现污染的存在，买方可以要求卖方降低价款；抑或，买方可以要求卖方对自己遭受的损失连本带利做出赔偿^[6]。

上述这一切要求公证人在描述所售标的时慎之又慎：哪怕存在任何微小的污染风险，都不能在文书中描述标的物没有污染，否则无异于将卖方置于违反交付义务的诉讼风险之中。相反，公证人必须明确指出可能存在的污染疑虑，以便在真实存在污染的情况下，买方不会抱怨自己上当受骗，被迫购入了一处与合同描述不符的不动产^[7]。

然而，即使污染风险在合同中得到了明确的表述，买方并非没有任何法律手段来追究卖方的责任。

（二）隐蔽瑕疵担保

除了交付义务之外，民法典还规定了卖方对标的隐蔽瑕疵的担保义务（《民法典》第1641条）。

买方如果想启动这一担保义务，必须证明以下三个条件同时成立：

−            1. 瑕疵在房屋出售前即已存在；

−            2. 房屋出售时买方不知道瑕疵的存在^[8]；

−            3. 该瑕疵使得标的不满足使用要求。

我们可以看到，其实在污染问题上，上述三个条件很容易达成，尤其是第三个条件，因为根据污染的严重程度，不动产的使用功能会大打折扣，尤其是在接待公众方面^[9]。

如果买方证明上述三个条件同时存在，那么他可以在发现污染之日起两年的时间内，在两种法律救济方案中做出选择。依据法国民法典规定，“买方可以选择退还标的物，收回购置款；也可以选择保留标的物，并要求退还一部分购置款”（民法典第1644条）。换言之，买方可以撤销买卖合同（亦称为“撤销合同之举”），也可以要求降低售价（亦称为“重新估价之举”）。除以上两种救济方案外，判例还增加了买方要求卖方连本带利做出赔偿的可能性，比如由卖方支付清除污染的费用，这笔费用有时可能比不动产的售价还要高^[10]。

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除了因不动产买卖而产生的义务，还需要补充说明的是：如果所售不动产对第三人（比如相邻地产的所有权人、在标的不动产上工作的雇工等）造成损害，那么原则上，损害发生时不动产的所有权人应对此负责。

因此，两者必有其一：

−        如果损害发生在买卖行为之前，那么卖方将直接被第三方受害者追究。

−        如果损害发生在买卖行为之后，那么被第三人追究的是买方。不过，如果买方能够证明卖方未尽到项义务（交付义务或隐蔽瑕疵担保义务）从而导致污染的发生，其可以起诉卖方，要求卖方承担最终的责任，从技术层面上说，这就是法国法律所规定的“代位起诉”原则。

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根据上面的介绍，我们可以看到，在有关不动产买卖的法国法律中，不动产在售出之后被发现存在污染，卖方将要承担严重的后果。

−        我们看到，根据每个案件的具体情况，卖方可能被起诉未尽合规交付义务，或者未尽隐蔽瑕疵担保义务，在买方承担了对第三人的损害责任后，卖方还可能会受到代位起诉。

−        鉴于不动产的卖方处于十分不利的境地，我们可以理解他为什么试图通过合适的条款，来“规避”可能的风险，换而言之，其试图使得自己在房屋出售后免受房屋所遭或造成的意外事件的困扰，哪怕从一开始就和买方谈妥降低房价都在所不惜。

下面，我们就通过对合同条款设置的研究，来看一看这一情况。

二、合同条款设置

通常而言，在合同中设置卖方义务是可以的，但要受到普通法所规定的买卖合同要件的限制——不过我们将会看到，这些限制性规定并没有很强的约束力。

同时，我们必须考虑到，这里涉及的是一个与公共秩序密切相关的领域，即环境法领域，因此，它对私人意愿的限制比通常情况更加严格。

因此，我们将会看到，在环境领域，不动产买卖当事人按照自己的意愿设置其义务的自由空间受到了很大程度的削弱，因为它所涉及的利益，不仅仅属于合同双方当事人的个人范畴。

为了能够使我的解阐述更加具体，首先我将介绍法律允许的合同条款设置（A），然后我将介绍法律禁止的合同条款设置（B）。

（一）法律允许的合同条款设置

法律允许的合同条款设置涉及交付义务及隐蔽瑕疵担保义务。

1．首先，关于交付义务，当事人可以根据私人意愿约定交付义务的内容（a）或违约责任（b）。

a）关于交付义务内容的设置，我们先前已经谈到了一点，主要是对所售标的物的污染情况做出谨慎的判断，以免卖方日后遭受买方的指责，说交付给他的房屋与事先约定的情况不符。

我们也强调过，如果怀疑有污染的存在，最好在起草合同时加以说明，这样的话，万一污染情况真实存在，买方无法指责卖方在履行合规义务上存在瑕疵。

b）违约责任的设置则基于另一逻辑：它的目的在于，在所交付的不动产被确认与买卖合同的描述不符的情况下，尽量减轻卖方将承担的违约责任，比如事先制定赔偿金金额限值条款^[11]，或者排除买方申请司法解除合同的可能性。

2．其次，关于隐蔽瑕疵担保义务，私人意愿的作用在这里表现得更加彻底。事实上，当事人可以选择完全排除此项担保义务（a），也可以选择采取不那么激烈的手段，即对瑕疵产生的经济后果做出提前预设（b）。

a）我们先看看最为彻底，也是最为常见的情况：对隐蔽瑕疵担保义务的排除。

这一条款很常见。它保证业主所售卖的标的物处于售卖之日的状况下，业主毋需为可能存在，并且在售卖之后才显现出来的瑕疵承担责任。

设立隐蔽瑕疵担保义务的免责条款应当满足以下几项条件：

−        1）一方面，卖方必须是善意的。如果房屋出售之时，卖方知道存在风险，而且这个风险将来肯定会成为现实，那么他显然是无法逃脱责任的。

−        2）另一方面，卖方不能是不动产专业人士，因为依据法国司法判例，专业人士被不可推翻地推定为了解其所售房屋的瑕疵。最近，在受污染土地的问题上，针对职业卖家的资质，法国最高法院采取了一种特别值得理解的方法^[12]。

如果卖方是专业人士，那么只有当买方同时也是不动产专业人士时，设立免除隐蔽瑕疵担保责任的条款才重新成为可能。

−        3） 最后，卖方要想有效地免责，就必须依照法律规定，在房屋出售之前，向买方提供各类房屋诊断书，并告知各类相关信息^[13]。

b）当同时满足上述三个条件时，除了对隐蔽瑕疵担保义务的排除，买卖双方还可以对发现污染所引起的经济后果的分担作出约定。

例如，此类约定可以涉及：

−        当污染发生或超出某一限度时，卖方对清除污染费用的分摊；

−        卖方对某类污染或某些特定类型的污染造成的损害做出的赔偿；等等。

类似约定的内容完全取决于每个案子的特殊情况，可以说是无穷无尽的，所以我们无法对其做进一步详细说明。

（二）法律禁止的合同条款设置

现在看一看法律禁止的合同条款设置，即双方当事人不能写入合同并生效的条款，因为这些条款违反了环境法相关规定。

我将举三个例子来说明。

1．第一个例子涉及环境法规定的所谓恢复原状义务。

布克蒙公证人待会儿会向大家解释，当在某块土地上进行过某项污染活动，而且该污染达到了法律所规定的某一水平，那么当该活动终止的时候，最后的土地经营者必须承担将土地恢复原状的义务。

我们将会看到，这一义务具有很强的约束力，尤其因为在通常情况下，承担恢复土地原状义务的最后经营者，除非经过一个非常严苛的、受到公权部门严密监管的程序，否则不得将该义务转嫁给第三方。

此外，法国最高法院最近明确指出，任何合同条款都不得以任何方式限制恢复土地原状的强制义务。由此，它拒绝某一土地的卖方，即最后经营者，免除其对买方应承担的隐蔽瑕疵担保义务（见最高法院第三民事法庭2011年11月3日的第10-14.986号、第10-30.549号判决）。

2.  第二个例子涉及强制性信息。

方才，莎甫纳勒先生向大家列举了卖方必须向买方提供的所有信息。

−        其中，有些信息可以便捷获取，比如某一房产位于“土壤污染信息待确定区域”，因为这些区域都刊登在公共文件上，很容易查到。

−        但是，要获取其他的某些信息则困难得多，比如在所售地块上曾经建造过“被列入环境法名册的装置”，换而言之，曾经进行过超出某一危险限度的污染活动^[14]。

−        获取这类信息非常困难，但它们又属于强制性信息。面对这一问题，卖方有时会试图在合同中加入一个条款，以便在他所做的相关声明出现错误时，免除自身的责任。尽管目前还没有出现过相关的判例，但我们完全有理由认为，这样的条款是无效的。

3．第三个例子涉及对第三方的损害。

鉴于这类问题属于合同外范畴和非合同范畴，因此从原则上说，当事人不能设置限定对第三方责任的条款。

换言之，买卖双方就房屋污染对第三方造成损害所达成的任何约定，都无法阻止受害人起诉损害责任人，即损害发生之日不动产的所有人。

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作为以上长篇叙述的总结，我们了解到，在进行不动产买卖时，如果我们对不动产是否受到污染一无所知，那么对环境风险的管理就会变得十分困难。

−        如果当事双方没有作过任何约定，不动产买卖的法律制度尤其对买方有利，因为其拥有众多法律依据来起诉卖方。

−        若卖方希望摆脱这样的风险，其需要设置一些合同条款，这些条款只要不逾越公共环境秩序的底线，即为有效的。

当然，公证人有义务为当事人提供咨询建议，以便合同在法律允许的范围内，最为忠实地贴合当事人的意愿。