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物权法的颁布对公证业务发展的影响

一、物权法对公证业务发展的积极影响


从宏观分析,物权法颁布后会激发人们创造财富、拥有财富和保护财富的活力,保护财富的法律程序有两种:诉讼程序和非讼程序,公证作为一种重要的非讼程序,其社会需求随着人们保护财富的需求的增长而必然增长,如同我国住房改革使广大城市居民成为不动产所有者后,要求办理遗嘱公证的需求是逐年上涨。因此,物权法的颁布在客观上存在催生公证需求的作用,其主要具体表现如下;

    1、物权法第4条规定,“国家、集体、私人的物权和其它权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”第42条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋和其它不动产。”虽然此条款与宪法和其它已有的法律规定相比并无重大变化,但在媒体和学界的关注下,此类条款的社会关注程度和权利人寻求法律程序保护其权利的理念大大增强,重庆强拆案引起世界关注就说明了这一定。因此,政府机构在履行职能中在法律层面寻求预防措施的需求也必然增强,特别是在征地、拆迁领域,公证机构的作用会进一步得到政府有关部门的重视。

2、物权法第12条虽然没有明确规定登记机构承担实质审查的责任,但在物权法颁布后,权威观点认为,物权法第12条的规定表明登记机构要“尽可能地保证如实、准确、及时地登记不动产物权有关事项,”[1] 更有观点明确指出,登记机构承担的就是实质审查责任。[2] 而物权法第22条规定,“不动产登记费按件收费,不得按照不动产的面积、体积或者价格的比例收取。”第21条规定,“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”由此可见,物权法颁布后,一方面登记收费标准大幅度下降,另一方面登记机构的法律责任趋于严格,这必然导致登记机构在主观上想把审查责任向外转移,而在客观上,权威观点也均认为现有的登记机构的力量无法胜任物权法规定的审查责任,必须借助外界的力量。[3] 有学者已明确指出:“由公证机构负责不动产交易的审查核实工作,可以有效地减少登记机构的工作量以提高登记的效率,。解决实质审查可能导致的效率过低的问题。”[4] 因此,物权法对登记机构责任的加重和登记收费的降低对公证机构介入不动产领域是一个很好的契机。

3、物权法第195条规定,“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”目前,我国未制定非讼程序法,民事诉讼法对抵押财产的变卖也未规定相应程序,即申请法院拍卖、变卖抵押财产只能通过诉讼程序。如果司法部与最高法院关于公证强制执行的联合通知顺利修订颁发,则公证赋予抵押合同强制执行效力则成为实现抵押权的最经济、最便捷的途径,这对公证业务的拓展具有重大意义。

 

二、物权法对公证业务发展的消极影响


大陆法系其他国家的物权法对公证都有较多的规定,而我国物权法对公证只字未提。因此,我国物权法的颁布对公证业务发展的确也带来一些消极影响,这种消极影响首先体现在在心理层面上,使一些公证人员感到失望。同时在实际法律效力层面上,物权法对公证业务发展也带来了一定的消极影响,主要表现在以下方面:

1、物权法第13条规定,登记机构不得有要求对不动产评估等行为,不得有超出登记职责范围的其他行为。目前实践中,不动产登记部门要求办理的房屋买卖、继承、赠与和抵押公证可能会因为此条款而受到影响。

2、物权法第29条规定,“因继承或者遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力”。此条款可能会导致人们误解,不必办理公证就可以取得继承财产或遗赠财产。

3、物权法第127条和第129条规定了对农业承包经营权办理登记,这可能会使当事人不再申请办理农业承包合同公证。

4、物权法第189条规定,以企业、个体工商户、农业生产经营者的动产抵押,均由工商行政管理部门办理登记,而担保法第42条第(五)项规定,仅是企业以动产抵押才由工商行政管理部门办理登记,个体工商户、农业生产经营者以动产抵押,依据担保法第43条规定是由公证机构登记。因此,物权法第189条的规定实质架空了担保法第43条的规定,导致公证机构的抵押登记形同虚设。

 

三、对物权法颁布后,公证业务发展的几点建议

1、转变业务拓展的理念,由争取立法规定强制公证转向提高公证的效力,由争取在实体法中设立公证条款转向在程序法中规定公证的效力。因为:一是公证队伍目前人少质弱,社会影响力有限,作为一个在法律职业共同体中最弱的行业,要在实体法中规定强制公证是非常困难的。台湾在不动产登记部门的游说下虽然修改了“民法”166条,规定不动产物权变动应办理公证,但在人数众多的代书人阻挠下,此法律条款虽然通过但被“冻结”。所以,公证行业不应再把有限的力量投入到实体法的制定过程中。二是在程序法中加强规定公证书的效力,使公证书真正成为对当事人和政府机构有实实在在价值的文书,并以此催生对公证的需求,这是较为可行的。因为在程序法的立法过程中,部门利益的冲突较为缓和,程序法方面的专家对公证制度也较为重视,公证行业的要求不是新增权利,而是进一步明确法律已规定的效力和程序,这个目的较易达到。如规定法官不采纳公证书应在判决中说明理由,规定赋予强制执行效力的公证书的执行程序等。只要公证书的作用能够被当事人实实在在地感受到,公证业务就会有一个大的发展。


2、关注民事诉讼法的修改和强制执行法、不动产登记法的制定。

     (1)民事诉讼法正在修改,相关专家对公证制度多抱有积极的态度,争取在民事诉讼法修订中把公证书的各项效力规定的清晰、可行,对公证业务的发展意义重大。

     (2)在不动产登记法草拟中,法律专家多认为现有的登记机构无法承担实质审查责任,登记机构自身也未必愿意承担如此繁重的审查责任,这虽然为公证机构介入不动产领域提供了一个很好的契机,但是,目前的立法状况对公证机构并不乐观,于海涌起草的《中国不动产登记法草案(建议稿)》甚至规定对不动产继承都无需公证,规定律师可以查阅登记机构的原始档案,而未规定公证员也享有此权利。[5] 因此,应加强对起草不动产登记法的关注。


3、警惕土地管理部门通过立法规定不动产登记的实质审查由土地中介组织承担。物权法颁布后,多数观点认为,现有的登记机构无法承担实质审查责任,但由谁承担观点有分歧,有观点主张由公证机构承担,[6] 也有观点推崇土地中介承担实质审查责任,[7] 我国土地管理部门一直在争取以土地中介取代公证机构,理由是土地登记涉及测量等技术问题,公证机构无法胜任。这是对公证业务发展最大的威胁。在这方面,法律界有沉痛的教训,商标法颁布后,工商管理部门建立了商标代理中介,导致律师被排斥在商标申请事务之外。因此,建议加强与立法部门的沟通,说明不动产登记审查主要是法律事务,应由通过司法考试的公证人员承担,阻止土地管理部门仿效台湾代书人制度,以土地中介取代公证的企图。


4、在不动产登记法的起草中,不一定坚持强制公证,而是争取三点:一是仿《澳门民法典》第335条,规定权利人在办理登记中有举证的义务,当事人有义务向登记机关举证证明其交易、继承等是合法的;二是规定登记机构对当事人的举证认为有疑义的,可以要求当事人提供公证书,即规定登记机关享有决定是否办理公证的行政裁量权;三是规定因公证错误导致不动产登记错误的,由公证机构承担赔偿责任。此策略有利于减少部门冲突,使公证的条款可能获得通过。


5、在2007年10月1日物权法实施前后,应当对公证抵押登记进行清理和重新规范,防止越权登记。


6、加强对公证审查范围、审查责任的研究,切实提高公证服务的技术含量。自“宝马彩票”案后,公证机构在办证质量方面草木皆兵,开始探讨如何将公证的实质审查尽可能的转变为形式审查,如何通过告知义务的履行来减少自己的责任,等等。合理防范执业风险是正确而必要的,但这其中存在着公证机构的自身利益和社会公众利益的衡平问题,存在着公证机构的执业风险和公证的制度价值的博弈。公证机构设立的目的之一就是替政府机构、社会民众审查民事法律行为、有法律意义的事实和文书,承担其是否真实、合法的风险,如果公证机构不想承担相应的风险,把风险尽量推给当事人,则公证制度的存在价值真的要打问号了,这也正是英美法的律师制度要把“勇于为当事人承担风险”作为律师职业道德之一的原因。因此,应当加强对公证审查范围、审查责任的研究,切实提高公证服务的技术含量。

 

 

 

                                                                                 



[1] 全国人大常委会法制工作委员会民法室 编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年3月第1版,第20页。胡康生 主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年3月第1版,第48页。

[2] 黄松有 主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第1版,第80页。

[3] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室 编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年3月第1版,第20页;胡康生 主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年3月第1版,第48页;黄松有 主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第1版,第80页;

[4] 黄松有 主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第1版,第81页。

 

[5] 梁慧星:《民商法论丛》第33卷,第593页,第601页

[6] 黄松有 主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第1版,第81页。

[7] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室 编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年3月第1版,第20页;胡康生 主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年3月第1版,第48页。


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