La conservation des preuves électroniques sur Internet sous l’angle de l’activité judiciaire^[1]

ZHAO Dian, Étude notariale de Minhang, Shanghai

Résumé : À travers l’examen des problèmes juridiques liés aux preuves électroniques sur Internet, le présent article entend analyser sous trois aspects (authenticité, légalité et connexité) les raisons pour lesquelles ces preuves peuvent ne pas être reçues et admises comme preuves par les tribunaux. En même temps, prenant en compte les spécificités des preuves électroniques sur Internet, cet article avance une proposition standardisée de la conservation des preuves électroniques sous trois angles : la conservation intégrale, la conservation légitime et la conversation régulière.

Mots clés : Application judiciaire, la conservation notariale des preuves électroniques sur Internet, proposition standardisée

Dans la pratique judiciaire, les tribunaux se montrent vigilants vis-à-vis des preuves électroniques, ce qui s’explique par deux raisons principales : d’une part, les preuves électroniques sont conservées sous forme numérique sur un support électronique, ce qui en facilite la falsification ou l’effacement. Par conséquent, la détermination de la fiabilité des preuves électroniques est une tâche hautement technique. D’autre part, les preuves électroniques sont créées le plus souvent sur Internet sous forme anonyme, et il est difficile d’apprécier le lien entre ces preuves et les faits à prouver.

En 2012, les trois lois procédurales en Chine (procédure civile, pénale et administrative) ont toutes érigé la preuve électronique au rang des preuves légales. L’interprétation judiciaire sur l’application des règles de la loi de procédure civile publiée en 2015 rappelle que les données conservées sur un support électronique, telles que les courriers électroniques, les échanges de données électroniques, les messageries du portable, et les messageries dans le Wechat, peuvent valablement constituer une preuve. Avec l’évolution constante de l’économie sociale et de la vie quotidienne sous l’influence de ‘l’Internet +’, il faut donc continuellement améliorer la conservation et l’utilisation des preuves électroniques sur Internet.

I  Obstacles de l’utilisation des preuves électroniques dans la pratique judiciaire

A  Les vices irrémédiables dans l’obtention des preuves

Les preuves électroniques sont nécessairement temporaires, cela signifie que si ces preuves ne sont pas acquises de manière légale, correcte et intégrale dans un certain délai, il sera difficile de les reconstituer dans l’avenir. Les vices irrémédiables dans l’obtention des preuves visent des situations dans lesquelles la force probante des preuves électroniques est compromise ou même déniée en raison de l’irrégularité ou de l’illégalité commise par des notaires dans le processus de conservation des preuves, ou en raison du caractère incomplet des preuves obtenues.

Le présent article divise ces vices en deux catégories : les vices substantiels et les vices procéduraux.

a) Vices substantiels

Ce sont des vices qui font perdre toute force probante aux preuves notariales, et concernent des fautes lourdes commises dans l’obtention des preuves compromettant leur véracité ou leur légalité. Il existe trois types de vices.

Le premier est le vice d’objectivité. Au cours de la conservation des preuves électroniques sur Internet, les actes irréguliers des notaires en violation des principes de l’objectivité et de l’impartialité, conduisent à une incohérence ou même une contradiction dans le contenu de l’acte authentique, ce qui compromet le caractère objectif de l’acte. Dans l’affaire de la Société à responsabilité limitée du Développement culturel (‘Ciel moderne’) de Pékin et l’Université de Jiaotong de Xi’an^[2], le défendeur a dénoncé l’incohérence entre le contenu de l’acte notarial et le contenu des 4 disques optiques joints à cet acte fournis par le demandeur. Pour le demandeur, la divergence entre l’ordre effectif des chansons et l’ordre apparu sur Internet a été causée par le fait du défendeur, et n’est pas imputable au demandeur. Pour le juge de la première instance, « Pour apprécier si les arguments du demandeur sont bien fondés, l’étude notariale doit fournir des explications dans l’acte authentique. Le demandeur ne parvient pas à donner une explication convaincante sur les vices de l’acte notarial. La contradiction entre l’acte notarial et les disques optiques compromet la fiabilité et l’objectivité de ce premier. Par conséquent, ces preuves sont inadmissibles en justice pour établir la responsabilité civile du défendeur. »

Le deuxième est le vice d’intégralité. Au cours de la conservation des preuves électroniques sur Internet, les notaires n’ont pas conservé ou enregistré toutes les informations pertinentes telles que le contenu des preuves, les informations secondaires, ainsi que les données corolaires, ce qui fait perdre à la preuve électronique son objectivité. Dans l’affaire de la Société Anonyme de la Culture cinématographique (Ours de paille de riz) de Pékin contre la SA de l’industrie informatique et de Télécom de Jiangxi et la SA de la communication multimédia (Succès) de Ningbo^[3], la Cour précise que «l’acte notarial litigieux a seulement constaté le processus d’obtention des preuves sur le site Internet ‘jx.vnet.cn’ construit par la Société Ours de paille de riz, mais il manque des informations concernant le processus d’analyses de l’adresse IP correspondant à ce site ‘jx.vnet.cn’, ce qui constitue un vice dans l’obtention des preuves. D’ailleurs, la conservation des preuves électroniques s’est déroulée dans un lieu autre que l’étude notariale, et les notaires ont utilisé un port matériel n’appartenant pas à l’étude, et l’environnement informatique n’était pas sous leur contrôle. Dans un tel contexte, les parties au litige peuvent, à l’aide de moyens techniques, obtenir le même résultat que celui contenu dans l’acte notarial ainsi que dans les disques optiques. Par conséquent, même si le demandeur a prouvé que les actes décrits dans l’acte authentique ont été fait devant les notaires, cela est insuffisant pour prouver que lesdits actes ont eu lieu sur Internet. Ce faisant, le demandeur ne parvient pas à prouver que la Société de Télécom de Jiangxi avait mis sur son site la série de TV litigieuse, et il ne parvient non plus à prouver que la Société ‘Succès’ avait fourni cette série de TV à ce site Internet. »

La troisième est le vice environnemental. Au cours de la conservation des preuves électroniques, les notaires sont négligents lors de la vérification de la sécurité des logiciels et des hardwares sur des ordinateurs ou des portables, ce qui compromet le caractère objectif des preuves notariales.

b) Vices ordinaires

Ce sont des vices qui sont susceptibles de diminuer la force probante des preuves notariales. Les preuves notariales sont attaquées par l’adversaire ou par les tribunaux en raison d’irrégularités imputables aux notaires au cours de la conservation de ces preuves, mais ces vices ne rendent pas ces preuves inadmissibles en justice. Dans la pratique judiciaire, ces vices ordinaires comportent deux variétés : le vice de compétence ou le vice matériel.

Le vice de compétence est très fréquent dans la conservation des preuves électroniques sur Internet. Puisque le service d’Internet est sans frontière, les éventuels défendeurs d’un litige peuvent se trouver dans différentes régions du pays. Si le demandeur se dirige vers les différents tribunaux, la question de la compétence de l’étude notariale se posent lorsque les preuves électroniques sont utilisées dans une autre ville que celle où se situe cette étude. Dans l’arrêt de SA des techniques de la communication (Paroles du ciel) de Pékin contre la SA de Restauration et Loisirs (Paradis sur terre) de Xi’an^[4], le défendeur avance que « selon les articles 22 et 24 du Règlement de la procédure notariale, le Bureau de la Justice de Shanxi attribue la compétence territoriale à l’étude notariale de la commune de Beilin pour le litige en cause, et que l’acte authentique produit par l’étude notariale de la commune de Yanta est en violation avec les règles procédurales, et de ce fait irrecevable en justice.’ » Pour la Cour d’appel de Xi’an, « il est vrai que ni le Règlement de la procédure notariale, ni l’Avis sur l’administration professionnelle du notariat ne se prononcent sur la validité des actes authentiques interrégionaux, mais vu le contexte dans lequel ces normes ont été adoptées, il est clair que la valeur juridique des actes authentiques réside dans sa force probante à l’égard des faits. Il n’y a aucun lien nécessaire entre la force probante des actes authentiques et la violation des règles concernant la compétence territoriale de l’étude notariale. La violation de ces règles par les parties ou par les notaires ne rend pas nul l’acte authentique. Par conséquent, l’argument avancé par la SA Paradis sur terre selon lequel l’acte authentique est nul faute de compétence territoriale du notaire qu’il a produit ne peut être retenu. »

Le vice matériel vise des hypothèses où il y a des fautes d’orthographe ou il y a des pages manquantes dans les pièces jointes. Dans l’arrêt de la SA de la technologie numérique (Newman) de Hunan contre la Maison d’édition pédagogique de Hebei^[5], le défendeur fait valoir que le modèle de la machine achetée par la Maison d’édition est U701, tandis que le modèle indiqué dans les pièces jointes de l’acte notarial est U901. Pour le tribunal en dernier ressort, « en ce qui concerne ce vice, l’étude notariale a produit un « rapport complémentaire », qui corrige la référence du modèle de la machine dans la partie du témoignage, afin de le rendre cohérent avec celui indiqué dans les pièces jointes. Par conséquent, le modèle de la machine U701 constitue une faute d’orthographe de la part du notaire. Il est légal pour l’étude notariale de produire un « rapport complémentaire » après avoir constaté une telle erreur grossière, et l’argument de la SA Newman ne peuvent pas être retenu. »

Parmi les 224 affaires concernant la conservation des preuves électroniques sur Internet jugées par le tribunal de la commune de Huangpu (à Shanghai), 40.18% d’entre elle présentent un vice de compétence^[6]. Les vices matériels sont relativement rares, mais ces vices sont de nature à compromettre le caractère formel des actes authentiques ainsi que leur force probante, ce qui doit attirer d’attention des notaires.

B  Le rejet de responsabilité dans les débats judiciaires

Le contenu des informations sur Internet enregistre les actes ou les manifestations de la volonté des individus sous forme électronique, et ces informations peuvent prouver de manière dynamique les faits juridiques, les actes juridiques, ainsi que la manifestation de la volonté des parties^[7]. Mais ces informations sont le plus souvent créées dans un contexte anonyme. Dans un tel contexte, si les preuves ainsi conservées ne gardent pas les traces pertinentes, il est possible que l’adversaire en vienne à nier l’origine de ces informations dans les débats devant les juges, ce qui crée un risque pour la perte de la pertinence des preuves électroniques.

C  La crainte de la « preuve unique » et l’erreur dans l’attribution des charges de la preuve

a)       Le problème de la « preuve unique »

Le droit des preuves en Chine insiste sur les interactions entre les différentes preuves portant sur les faits litigieux. Par rapport à la législation pénale, le droit civil en Chine se montre plus respectueux du principe selon lequel « la preuve unique ne tranche pas le litige »^[8]. Il faut atteindre un degré de « haute probabilité » pour fonder la conviction des juges. Par conséquent, pour des preuves faibles ou viciées dans les procédures civiles, la loi exige que ces preuves soient complétées par d’autres preuves. L’article 71 de la Loi de procédure civile dispose ainsi que : « Le Tribunal populaire doit vérifier l’authenticité des sources audiovisuelles, et les combiner avec d’autres preuves disponibles afin de décider leur recevabilité. » Ce texte vise les modes de preuves traditionnelles, et cette exigence s’applique a fortiori à la preuve électronique. Pour établir les faits principaux dans un litige, si les preuves électroniques ne peuvent être complétées par des preuves de type traditionnelles, il faut au moins que les premières puissent créer une chaîne intégrale de preuves dans l’espace virtuel. Dans la pratique, il arrive souvent que les clients se dirigent vers les notaires pour leur demander de faire un acte authentique portant sur des courriers électroniques ou des données stockées dans leurs ordinateurs (parfois, le fournisseur du serveur informatique va effacer les courriers et les données électroniques stockées par leurs clients afin d’empêcher que ces données n’occupent trop de ressources du serveur) en vue d’accroître leur force probante et de s’en servir pour établir des faits litigieux. Dans ce cas, même si ces clients sont informés par les notaires que ces preuves ont perdu leur caractère objectif et que l’acte authentique ne parviendra plus à accroître leur force probante, ils insistent pour réclamer un acte authentique, car cela constitue pour eux le seul élément qui puisse prouver l’existence du fait litigieux. En bref, le conflit entre le critère exigeant de « la haute probabilité » retenu par les tribunaux et l’impossibilité pour les clients de fournir des preuves électroniques suffisantes constitue l’obstacle majeur pour l’utilisation judiciaire de ces preuves électroniques.

b) L’erreur dans l’attribution des charges de la preuve

Selon le principe général de la procédure civile, il incombe à celui qui invoque le fait de le prouver. Mais dans les contentieux concernant les preuves électroniques, les données électroniques sont le plus souvent entre les mains des fournisseurs des services informatiques ou des opérateurs. Par rapport aux individus ordinaires, ces acteurs bénéficient d’un grand avantage dans leur capacité à fournir des preuves électroniques. Si les juges appliquent les règles des charges de la preuve de manière rigoureuse, cela va conduire à une injustice substantielle sous l’apparence d’une justice procédurale. Par exemple, dans l’arrêt de Liu Yanjun contre la SA Taobao^[9], les preuves au soutien de la prétention du demandeur sont toutes entre les mains de la société Taobao, et ce dernier peut à tout moment modifier ou effacer des données électroniques sur le serveur informatique. Par conséquent, certains proposent un renversement des charges de la preuve concernant les preuves électroniques, conformément au principe de l’équité et le principe de la bonne foi^[10]. Mais ni la doctrine ni la pratique n’ont fixé un critère unique pour attribuer les charges de la preuve, les parties peuvent se voir imposer des règles injustes dans la conservation des preuves électroniques, ce qui constitue une autre difficulté pour leur utilisation judiciaire.

II Proposition standardisée pour la conservation notariale des preuves électroniques sur Internet

A  Aperçu général de la conservation notariale des preuves électroniques

Pour la conservation notariale des preuves électroniques, la durée de vie sécurisée des données électroniques comprend trois étapes : 1) la création des données, 2) la transmission et l’enregistrement des données, 3) l’obtention des données. Le service de la conservation des preuves, « Shi Shi Bao », mis à disposition par l’étude notariale de Minhang constitue une proposition de conservation englobant les phases de la création, la transmission et l’enregistrement des données. En simplifiant les choses, il consiste à identifier la partie qui obtient les preuves via l’Autorité de certification ainsi que l’enregistrement en nom réel, et cette partie identifiée peut ensuite réaliser une série d’activités sur la plateforme notariale ‘Cloud’, y compris la transaction électronique, la capture d’écran de la page Web, la gestion déléguée des courriers électroniques, et l’enregistrement des messageries. Après l’obtention des preuves, les données électroniques sont transmises au serveur appartenant uniquement à l’étude notariale selon le protocole HTTPS. Enfin, grâce au cryptage RSA, les risques de vol et de falsification des données électroniques sont contrôlés. Vu la neutralité de la technique, les juges ne contestent pas en général la création, la transmission et l’enregistrement des données électroniques. Mais l’intervention d’un individu est indispensable dans l’obtention des données électroniques. Par conséquent, cette phase dans la conservation des preuves électroniques mérite une attention particulière.

Selon nous, afin de surmonter les obstacles dans l’utilisation judiciaire des preuves électroniques sur Internet, il est essentiel pour les notaires d’ordonner leurs activités autour des trois axes que sont « légalité, objectivité, et connexité ». Les notaires doivent s’efforcer d’établir un système de preuves dans l’espace virtuel au profit de leurs clients, et avancer une série de propositions standardisées dans la conservation prenant appui sur la spécificité des preuves électroniques, en vue d’en garantir la force probante et de reconstituer la réalité des faits dans l’espace virtuel.

B Les éléments de la proposition standardisée

a) La conservation intégrale

La conservation intégrale vise à conserver de manière intégrale tous le contenu et les notes afin de démontrer l’objectivité des preuves électroniques dans l’espace virtuel ainsi que leurs rapports avec les faits litigieux. La conservation intégrale du contenu signifie que la conservation ne concerne pas seulement des éléments de preuves stricto sensu, mais s’étend à toutes autres informations pertinentes. La conservation intégrale des notes signifie que les notaires doivent non seulement exercer leurs activités conformément aux dispositions de la Loi sur le notariat, du Règlement de la procédure notariale, de l’Avis directeur de la conservation notariale des preuves électroniques sur Internet (Avis directeur), mais ils doivent en outre noter complètement dans l’acte authentique tous les éléments de leurs opérations.

La conservation intégrale se manifeste de la manière suivante – les preuves électroniques comportent à la fois les informations secondaires^[11] et les informations contextuelles^[12]. Le contenu intégral des preuves, des informations secondaires et des informations contextuelles forme un système de preuves qui ne peut pas être falsifié, et qui peut traduire fidèlement les activités des individus réalisées dans l’espace virtuel. Au cours de la conservation, les notaires doivent en toute connaissance de cause encourager leurs clients à conserver les informations de toutes les parties concernant leur identité et leur compte (en particulier les informations sur l’identification du nom réel), ainsi que les informations en lien avec l’identité^[13], afin de créer le lien entre les preuves et le litige. Dans l’affaire de l’Ours de paille de riz, la raison principale du rejet des preuves électroniques par le tribunal est l’insuffisante d’objectivité et connexité des preuves conservées. En particulier, lorsque les notaires utilisent des équipements qui n’appartiennent pas à l’étude notariale, ils doivent conserver en même temps des informations secondaires telles que la commande informatique ipconfig/all, et le Traceroute. En outre, lorsque la conservation des preuves se réalise sur un ordinateur n’appartenant pas à l’étude notariale, l’accent doit être mis sur la conservation des preuves contextuelles afin que l’objectivité des preuves soit assurée.

La conservation intégrale se manifeste encore de la manière suivante – l’intégralité et la continuité du processus de la conservation des preuves et de la rédaction de l’acte authentique. Évidemment, la force probante de l’acte authentique qui enregistre intégralement le processus et les résultats de la conservation est plus grande que ce qui n’est enregistré qu’imparfaitement. La conservation des preuves exige que les notaires adoptent le formulaire de l’acte notarial dit modèle avec les éléments essentiels, ce formulaire pouvant refléter l’appréciation personnelle des notaires des faits particuliers de chaque espèce. Le style est relativement uniforme, mais il est en même temps facile d’adapter le formulaire selon les changements de circonstances^[14]. Un autre phénomène mérite notre attention : dans les années récentes, les demandes de la conservation des preuves ne portent plus uniquement sur le contenu des pages web, l’enregistrement des messageries, ou les courriers électroniques, mais aussi sur la TV en direct, les jeux en ligne, ou les applications. En même temps, l’espace de la conservation s’étend aussi au Web mobile et à la plateforme du ‘Cloud’. Les modes de la conservation ne se limitent plus à la capture d’écran ou à la photographie, mais devient la combinaison de différentes méthodes. En d’autres termes, de plus en plus d’éléments essentiels doivent être inclus dans l’acte authentique afin de satisfaire aux exigences procédurales et de garantir l’objectivité des résultats.

Il faut noter que la « conservation intégrale » ne signifie nullement la « conservation complète » à l’aveugle. Pour certains notaires, « les captures d’écran de la première et de la deuxième page du Web doivent pouvoir former un ensemble parfait », et « l’œuvre objet de la contrefaçon doit être conservée en intégralité». Pourtant, la conservation des données sans faire de tri non seulement augmente la charge des parties dans l’obtention des preuves, mais elle cause aussi un gaspillage de ressources judiciaires en raison de nombreuses informations inutiles collectées. En outre, selon l’article 10 alinéa 7 de L’avis directeur, lorsque les clients demandent la conservation de la totalité des informations informatiques, il faut assurer que les preuves conservés en sont pas en conflit avec le contenu de ces informations. Par conséquent, le notaire doit vérifier si les exigences de cette disposition sont satisfaites avant de procéder à la conservation des informations principales relatives aux faits litigieux.

b) La conservation légale

Dans le contexte des preuves électroniques sur Internet, la conservation légale signifie la légalité de la qualité du demandeur de la conservation, la légalité du contenu de la conservation, et la légalité de la compétence de l’étude notariale.

Premièrement, la légalité de la qualité du demandeur et du contenu de la conservation. En ce qui concerne le demandeur de la conservation, l’Avis directeur fixe le principe selon lequel les notaires doivent se livrer à un contrôle sur le fond au niveau des « relations d’intérêts ». Dans la pratique, le contenu de la plupart des preuves électroniques concerne les parties au litige. Pour la légalité du contenu, la majorité des études notariales se montrent conservatrices. Les notaires sont réticentes à effectuer la conservation des preuves en matière pénale, et ils vont vérifier si le contenu des preuves est en violation des règles de droit, s’il porte atteinte à la vie privée d’autrui ou les secrets commerciaux, ou si les preuves ont été obtenues de manière illicite. En résumé, le contrôle de la légalité de la qualité du demandeur et du contenu de la conservation relève de la compétence de l’étude notariale, et les tribunaux ne tranchent pas en principe sur les contestations concernant la légalité de la qualité du demandeur et du contenu de la conservation.

Deuxièmement, la légalité de la compétence de l’étude notariale. La compétence territoriale des études notariales et les limites territoriales de leurs activités sont en conflit avec le caractère transfrontalier du service d’Internet. Selon nous, le défaut de compétence est un vice ordinaire affectant la force probante des preuves électroniques, mais ne constitue pas un vice fatal qui leur enlève tout effet juridique. Pour l’application des dispositions de la Loi du notariat et du Règlement de la procédure notariale intéressant la compétence territoriale, les notaires doivent se référer aux pratiques des tribunaux pour ce genre de problème. A titre d’illustration, selon L’interprétation judiciaire de la Cour suprême populaire pour certains problèmes concernant les litiges des atteintes au droit d’auteur sur Internet, « le tribunal compétent pour les litiges des atteintes au droit d’auteur sur Internet est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu d’atteinte ou la résidence habituel du débiteur. Est considéré comme le lieu d’atteinte là où se trouve les équipements tels que le serveur ou le terminal informatique avec lesquels les actes dommageables ont été réalisés. Si ces lieux sont difficilement déterminables, est regardé comme le lieu d’atteinte là où se trouve des équipements tels que le terminal informatique sur lequel le demandeur a découvert le contenu illicite ». Il est clair que cette interprétation judiciaire met l’accent sur la particularité des actes délictueux commis sur Internet, afin de faciliter l’investigation des faits. Par conséquent, pour savoir si une étude notariale a la compétence territoriale, il faut d’abord vérifier si celle-ci est capable de conserver des preuves électroniques de manière rapide, efficace et intégrale. Si cette conservation engendre le moindre coût pour le client et que ces preuves électroniques risquent de se perdre à tout moment, il faut autoriser les notaires à conserver ces preuves après avoir informé le client sur le vice de compétence et après l’avoir mentionné dans un procès-verbal. Les études notariales ainsi que les tribunaux doivent attacher plus d’importance à la force probante des preuves elles-mêmes. Le défaut de compétence ne doit pas avoir pour effet de priver la preuve de sa force probante, pourvu que la mauvaise foi des parties ne soit pas établie.

c) La conservation régulière

La conservation notariale des preuves est incontestablement un service rendu aux clients. Dans la pratique, le demandeur de ce service est le plus souvent des entreprises d’Internet, d’innovation ou titulaires de droits de propriété intellectuelle. Ces clients sont exigeants au niveau de l’efficacité et du caractère professionnel des services rendus. La régularité de la conservation signifie que nos services ne doivent pas suivre le mode mécanique de « vous procéder aux opérations, nous contrôlons la régularité » mais, fournir un service professionnel et global. D’abord, il faut se renseigner sur les motifs des clients à conserver les preuves ; Ensuite, prenant en compte les spécificités de l’utilisation judiciaire des preuves électroniques, les notaires doivent aider leurs clients à établir un système de preuves dans l’espace virtuel ; Enfin, les notaires doivent avoir un esprit ouvert. Pour les nouvelles pratiques de la conservation, il ne faut pas les refuser de manière catégorique, mais il faut trouver des solutions adaptées dans le cadre de la Loi sur le notariat, le Règlement de la procédure notariale et l’Avis directeur. À titre d’illustration, les notaires dans notre étude assistent leurs clients pour conserver les données dans la Gestion du contenu Web, en utilisant le logiciel de Wireshark^[15].