Le développement et l’évolution en Chine du notariat comportant des éléments d’extranéité

TIAN Jing, Notaire à l’Étude Dongfang

Les Initiatives des Nouvelles Routes de la Soie (BRI) sont des mesures stratégiques prises par la Chine visant à élargir l'ouverture sur le monde extérieur, à renforcer les coopérations et les échanges économiques et commerciaux internationaux ainsi que l’interconnexion internationale par les investissements et le commerce. Les pays concernés par ces initiatives, adhérant pour la plupart à la tradition du droit continental comme la Chine et la France, partagent les mêmes principes et présentent des similitudes au niveau des institutions notariales. On peut citer notamment les similitudes suivantes : l’authenticité est un service d’attestation juridique apporté par un organisme professionnel ; l’acte authentique en tant qu’instrument qui atteste la véracité d’un fait, est doté d’une force probante supérieure aux autres actes d’attestation ordinaires ; grâce à sa capacité d’accorder la crédibilité à un acte juridique, l’authentification notariale permet de renforcer la certification des faits et d’établir des liens de confiance entre les acteurs du marché dans le cadre de la construction d’une société respectueuse des principes de loyauté et d’honnêteté ; le notariat fait partie du système parajudiciaire préventif, indispensable au système judiciaire de l’Etat. C’est la raison pour laquelle la Chine et la France, pays de droit continental et les pays sur les Nouvelles Routes de la Soie, ont forcément une base juridique similaire et une convergence de point de vue sur les actes authentiques comportant des éléments d’extranéité dans le contexte de la globalisation. L’évolution ainsi que les perspectives de développement des actes authentiques chinois impliquant des éléments d’extranéité pourra vraisemblablement avoir beaucoup de ressemblance avec les pratiques françaises.  

I.                  Evolution et défis en matière d’authentification comportant des éléments d’extranéité

Au fur et à mesure de l’intensification des échanges internationaux et de l’élargissement des applications de l’informatique aux activités civiles et commerciales, le notariat se trouve confronté à de sérieux défis qui touchent le secteur de l’authentification classique impliquant des éléments d’extranéité, et qui l’obligent à diversifier ses offres et à étendre ses services en la matière.    

1. Diversifier les offres de services d’attestation des actes juridiques d’abord. Avec le développement d’Internet international, l’attestation des faits juridiques qui représentait une partie importante des activités notariales impliquant des éléments d’extranéité, ne passe plus par la voie notariale dans un grand nombre de pays qui l’utilisent. Une évolution que j’ai vécue personnellement lorsque j’assurais la permanence à l’Etude Dongfang de Shanghai. Il y a dix ans, une proportion importante de personnes se présentant aux études notariales venait faire authentifier les certificats de scolarité, des diplômes ou des notes scolaires exigées pour les études à l’étranger. L’année dernière, j’ai constaté, en assurant la permanence au bureau, une baisse considérable du nombre de demandes des attestations susmentionnées, car un assez grand nombre de pays consultent et confirment eux-mêmes les certificats de scolarité et des diplômes en interrogeant les plates-formes Internet. Certains certificats comportant des éléments d’extranéité spécifiques, tels que les examens de santé, et nécessitant dans le passé l’intervention des notaires pour renforcer la force probante, peuvent maintenant se dispenser des notaires car les services concernés des pays destinataires contactent pour la plupart directement les établissements chinois agréés. Mais les informations personnelles sur l’état civil, la situation de famille… doivent encore être attestées par les moyens notariaux afin de pouvoir bénéficier d’une reconnaissance internationale mutuelle, il en est de même pour les informations non-diffusées dans une inscription en matière commerciale. Par ailleurs, l’attestation de la signature des actes exprimant la volonté d’une personne physique ou morale tels que celle des contrats ou des documents, à l’heure où l’intelligence artificielle se trouve encore en phase immature, nécessite plutôt le concours du notariat pour être reconnue internationalement. Ce qui veut dire qu’avec l’essor de l’informatique, une partie des informations qui pourraient être diffusée en matière civile et commerciale, ou en d’autres termes, l’attestation établie avec des objectifs spécifiques, réduisent petit à petit leur dépendance vis-à-vis du notariat, d’où la diminution progressive du volume d’attestations pour les actes traditionnels simples.  

2. Ensuite, l’approfondissement de l’ouverture et des réformes impose des exigences de professionnalisme accrues aux études notariales lorsqu’elles procèdent à l’authentification d’actes impliquant des éléments d’extranéité. Les actes notariés que nous établissons doivent répondre au besoin effectif d’utilisation dans le pays destinataire, car les exigences à l’égard des actes authentiques varient considérablement en fonction de la législation nationale, les pays de droit anglo-saxon qui pratiquent le système de témoignage sous serment demandent en général au pays émetteur de l’acte authentique de certifier uniquement l’acte juridique qu’est la signature du document. Les exigences vis-à-vis des actes authentiques relatifs aux investissements que les entreprises chinoises réalisent à l’étranger, varient aussi en fonction des pays destinataires. Les notaires chinois doivent en avoir une connaissance globale afin de mieux servir les entreprises chinoises. Or l’accumulation des connaissances et des expériences à ce sujet leur permettant d’offrir un service juridique approfondi a pour corollaire une exigence plus rigoureuse en matière de compétence des notaires.   

 Le transport maritime des marchandises, les transactions internationales, les transferts de créances, le règlement des litiges liés aux emprunts, nécessitent de nombreuses vérifications des lois étrangères et les tribunaux ou les organismes d’arbitrage concernés acceptent plus facilement les rapports de vérifications notariés. Pour ce faire, les notaires doivent avoir des connaissances de base sur le système juridique des différents pays pour savoir comment effectuer la vérification ; ce n’est qu’ainsi qu’ils pourront fournir des services de qualité en matière de litiges économiques et commerciaux internationaux.   

3. Les échanges internationaux et l’utilisation des actes authentiques de plus en plus fréquents appellent un mécanisme qui permettrait de vérifier des actes authentiques avec plus d’efficacité. Sur le plan technique, le développement approfondi d’« Internet + » a déjà franchi la barrière technique qui empêchait la vérification des actes authentiques entre les pays. Par exemple, l’utilisateur d’un acte authentique électronique français peut vérifier ledit acte en se connectant au site de l’Association pour le développement du service notarial[1]. L’expérience française pourra nous servir de modèle, car la Chine a besoin de se doter d’un mécanisme global permettant de vérifier des actes authentiques comportant des éléments d’extranéité, indispensable pour faciliter l’utilisation des actes authentiques et renforcer leur crédibilité envers le reste du monde.     

II.               Développement des pratiques notariales comportant des éléments d’extranéité 

On célèbrera l’année prochaine le quarantième anniversaire de la politique d’ouverture et de réformes chinoises. Avec l'ouverture accélérée de la Chine au monde extérieur, le notariat est appelé à jouer un rôle professionnel plus important, notamment dans des branches impliquant des éléments d’extranéité concernant des affaires familiales, des affaires économiques et financières, la protection de la propriété. Des domaines qui offrent un espace sans cesse élargi pour que les notaires puissent coopérer avec les avocats de manière à fournir des services juridiques plus complets pour faciliter des activités civiles et commerciales comportant des éléments d’extranéité. C’est aussi une opportunité historique nous permettant de jouer pleinement le rôle du notariat dans le cadre de la stratégie des Nouvelles Routes de la Soie. 

1. La notarisation en matière civile ayant trait à l’extranéité. A mesure qu’augmentent les mariages transnationaux, il est de plus en plus courant que les Chinois prennent la nationalité étrangère et que les étrangers obtiennent celle de la Chine, par conséquent accroitront continuellement des besoins pour les services notariaux en matière civile et familiales dans un cadre international comme le testament, la succession, le partage des biens, trust dans le cas d’un transfert du patrimoine familial… Le traitement des éléments d’extranéité dans un acte authentique n’est possible que lorsque les notaires possèdent une certaine connaissance et maitrise des systèmes juridiques des différents pays.        

2. La notarisation en matière commerciale ayant trait à l’extranéité. La notarisation en matière commerciale impliquant des éléments d’extranéité constituera un aspect essentiel dans le contexte de l’ouverture accrue sur le monde extérieur, et cette notarisation gagnera des secteurs plus spécialisés et plus pointus. Elle ne se limitera pas à la simple notarisation des actes prouvant la qualité des acteurs chinois qui investissent à l’étranger, certifiant le mandat ou à la notarisation de la qualité des souscripteurs aux appels d’offres internationaux pour la construction d’ouvrages d’infrastructure hors de Chine continentale ainsi que des habilitations requises.

Certains investissements et financements transfrontaliers complexes ouvrent au notariat un espace d’intervention plus large et à un niveau plus profond : la consignation notariée en est un exemple. L’opération d’investissement et de financement transfrontalière est en général caractérisée par une transaction complexe, par la masse importante de devises impliquées, et l’objet de la transaction concernée doit souvent tenir compte des contextes juridiques différents d’un pays à l’autre. En tant qu’investisseurs, les établissements financiers chinois doivent s’assurer que l’argent est effectivement versé sur le compte des acteurs conformément aux conditions de la transaction, et cela pose dans la pratique souvent la question de savoir quelle sera la première opération : la transaction ou le paiement ? Dans de nombreux cas, le fonds de la transaction est versé aux entités ad hoc (SPV), qui fera le transfert sur le compte du destinataire du fonds. Le fonds peut-il effectivement parvenir aux entreprises qui l’utilisent, voilà le point qui suscite l’inquiétude des établissements financiers dans ce type de transaction. L’intervention notariale peut bien résoudre ce genre de problème. Mais à partir d’un compte consigné chez le notaire peut-on faire directement un virement international ? Il appartient à l’administration notariale et à l’administration des changes de se concerter et de coordonner leur position pour résoudre ce problème que l’on rencontre au quotidien. 

Un autre exemple : la conservation notariale. Dans les pays de tradition anglo-saxonne, c’est en général à l’avocat de se charger de la surveillance des fonds et de la transmission des documents importants, tandis qu’en Chine la consignation et la conservation des fonds ainsi que la conservation des preuves (la signification notariée des documents) font partie de la mission légale du notariat. Mais en matière de transaction financière transfrontalière, les établissements financiers s’adressent souvent aux avocats pour réaliser les opérations susmentionnées, car le notariat n’a pas su suffisamment communiquer. Ces opérations par intermédiaires des avocats ne se conforment pas à la loi et pourrait générer de nombreux risques pour les transactions. Par ailleurs, grâce à la force probante inhérente à l’acte notarié, le notariat peut parfaitement participer aux examens de due-diligence et effectuer une partie de travail d’auxiliaire de la justice, d’autant plus que l’acte notarié dispose d’une très grande force probante.      

III.           Différentes formes de protection notariale en matière du droit de propriété intellectuelle comportant des éléments d’extranéité

La protection notariale du droit de la propriété intellectuelle internationale couvre les domaines suivants : (1) Certifier le titre de la propriété intellectuelle. En vertu des conventions multilatérales ou bilatérales dont la Chine est signataire, certains pays accordent automatiquement une protection au droit de la propriété intellectuelle reconnu en Chine à condition d’avoir effectué des démarches d’inscription nécessaire, qui consiste en général en ce que le titulaire du droit fait notarier son titre de propriété comme, par exemple, le certificat d’un brevet, l’attestation de l’enregistrement pour des logiciels ou pour une marque. (2) Fournir des attestations notariées aux entreprises chinoise qui demandent une protection internationale de leur propriété intellectuelle. En vertus de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, une entreprise chinoise qui dépose un brevet et enregistre une marque de fabrique dans un autre pays peut demander un droit de priorité. Mais pour ce faire, l’entreprise doit présenter l’attestation de la première demande de dépôt dans le premier pays. Les pratiques internationales veulent à cet égard que ce type d’attestations soit notarié. (3) Fournir l’authentification de la conservation des preuves d’infractions au droit de propriété afin de protéger les droits de propriété intellectuelle des entreprises chinoises. (4) L’ère d’Internet dispose de techniques capables d’anticiper l’intervention des notaires, présents à la naissance même du droit de la propriété intellectuelle. La conservation des preuves en ligne est une mesure efficace que nous implantons actuellement. On passe de la consignation immédiate de preuves à la conservation en temps réel des preuves, à savoir des données. Les initiatives des Nouvelles Routes de la Soie ouvrent un large espace de développement pour le notariat en matière de protection de la propriété intellectuelle impliquant des éléments d’extranéité.         

Les progrès scientifiques et techniques peuvent également apporter de la nouveauté aux procédures notariales actuelles, concernant par exemple la compétence territoriale du notariat, la réception des actes notariés, la procédure de l’établissement de l’acte authentique. Un office notarial situé dans la ville de Wenzhou a réussi à traiter une succession en Chine pour des ressortissants chinois résidant à l’étranger grâce à la technique de vidéoconférence. Les progrès des équipements techniques et l’intégration en profondeur internationale offriront très probablement de nouvelles opportunités de coopérations professionnelles entre les notaires chinois, leurs confrères français et européens ; on peut imaginer notamment l’interprétation des lois notariales entre différents pays, ou la participation conjointe à la notarisation en matière civile ou commerciale… 

Force nous est de reconnaitre que les réformes et l’ouverture qui se poursuivent de manière continue et approfondie, élargissent sans cesse les champs d’intervention notariale, surtout dans les matières qui impliquent des éléments d’extranéité. Cela oblige les professionnels que nous sommes à atteindre un niveau de professionnalisme plus élevé et à faire évoluer notre structure de connaissances. Tant que nous préserverons cet esprit d’initiative, de pionnier sans oublier d’innover, nous pourrons certainement déployer plus de potentiel, montrer la vitalité et le dynamisme de la notarisation, de manière à remplir effectivement notre rôle d’authentification, de communication, de service et de surveillance des risques pour accompagner des activités civiles et commerciales internationales dans un contexte de globalisation et face à la nouvelle vague de l’économie.