La notarisation des successions est une activité classique.  Toutefois, elle se trouve face à de multiples risques dans les nouvelles situations, ce qui appelle le notariat de prendre une attitude proactive.  Le présent article tentera une analyse préliminaire afin d’interpeller l’opinion des confrères.

I.              Risques courus.

A.    Risques liés à l’application des lois

Les risques liés à l’application des lois comprennent les risques présentés aux études notariales dans la notarisation des successions en raison de conflits d’application des lois, les lacunes juridiques et l’absence d’applicabilité des lois.  Le conflit des lois est le risque engendré par l’application des lois le plus souvent rencontré par les études notariales dans la notarisation des successions.  Prenons comme exemple des lois de fond : à présent, la Loi sur la succession, la Loi sur la mariage, la Loi sur les droits réels et les Avis de la Cour suprême sur quelques questions relatives à l’application de la Loi sur la succession (ci-après l’Avis) sont les textes de fond les plus importants que les études notariales appliquent dans la notarisation des successions.  Cependant, la Loi sur la succession et les Avis ont été élaborés dans les années 1980, alors que la Loi sur le mariage a subi des modifications importantes en 2001 et que la Loi sur les droits réels n’est devenue applicable que l’année dernière.  Ainsi sur beaucoup de questions, lorsque différents textes de fond sont appliqués, les résultats peuvent être complètement différents.  Doit-on appliquer en priorité la Loi sur la succession et les Avis selon la règle que le droit spécial prime sur le droit commun, ou appliquer en priorité la Loi sur le mariage ou la Loi sur les droits réels selon la règle que la loi la plus récente prime la loi la plus ancienne ?  Le législateur n’a jusqu’à ici pas émis d’explication législative, la Cour suprême n’a pas non plus donné d’explication judiciaire, les études notariales ne savent plus quel parti prendre.  L’exemple typique est la substitution dans la succession.[1]  Avant qu’une interprétation autorisée ne soit sortie, les études notariales peuvent s’exposer aux critiques selon lesquelles elles ont mal appliqué la loi en traitant ce genre d’affaires.

En sus des conflits entre les lois, il existe aussi, comme risques liés à l’application des lois, les lacunes juridiques et l’absence d’applicabilité des lois.  La Loi sur la succession a été élaborée au milieu des années 1980.  Il s’agit plutôt d’un texte de principes, et pas mal d’articles manquent d’applicabilité.  Et sur la manière dont les études notariales doivent traiter la notarisation des successions, il n’y pas de texte qui donne des règles concrètes.  Ainsi pour beaucoup de questions rencontrées par les études notariales dans la notarisation des successions, on reste à l’étape de recherche ; exemples : comment déterminer si une personne physique a laissé des testaments, des accords de legs contre pension, comment qualifier les relations entre les beaux parents et les enfants d’un autre lit, comment déterminer les personnes prévues à l’article 14 de la Loi sur la succession,[2] etc.

B.     Risques liés à la détermination des faits

Les risques liés à la détermination des faits sont des risques liés à la difficulté d’éclaircir des faits relatifs aux successions en raison de l’absence de bonne fois des parties et des moyens simplistes de contrôle.

.  A présent, notre pays est dans une période de transformation sociale, où différents types de valeurs morales entrent en confrontation.  La valeur traditionnelle de bonne foi est fortement ébranlée.  Puisque le système juridique concerné n’est pas parfait, et que certaines administrations locales, dans l’exercice de leur mission, adoptent une interprétation partielle de la notion de « société harmonieuse », et prennent une position de tolérance immesurée vis à vis des comportements de mauvaise fois, des effets sociaux très négatifs se sont produits.  Certains en viennent à penser qu’une personne de mauvaise fois gagnera, et celle de bonne fois perdra.  Prenons comme exemple la notarisation des successions : quand dans les années 1990, seul un petit nombre de clients dissimulaient les enfants du défunt, l’état de mariage du défunt  aujourd’hui on invente des héritiers, la mort des héritiers, on se substitue aux héritiers en empruntant leur identité.  On voit fréquemment dans les médias des vivants qui apparaissent comme des morts dans actes notariés, tout genre de fausses déclarations et attestations circulent, et quasiment aucune des parties de mauvaise fois n’est sanctionnée juridiquement, et au final les études notariales et les notaires sont devenus des victimes innocentes.  Puisque les coûts juridiques de la mauvaise fois sont très peu élevés, ce phénomène devient de plus en plus grave.  L’article 44 de la Loi sur le notariat disposant sur la responsabilité légale des parties et d’autres particuliers ou entités « extorquant des actes notariés en fournissant des faux matériels de preuve » est devenu presque lettre morte dans la pratique judiciaire.

Lorsque la perte de foi devient de plus en plus grave, la méthode de contrôle de nos études notariales reste, elle, dans la pratique classique de l’examen politique, ce qui comporte de grands risques.  La société chinoise passe d’une société basée sur les unités[3] à une société composée d’inconnus.  Dans la société basée sur les unités, à travers les archives du personnel et d’état civil du défunt et des héritiers, par l’intermédiaire du comité du quartier (ou du village), du commissariat et de l’unité de travail du défunt, les études notariales peuvent contrôler les relations parentales du défunt et l’existence des testaments et des accords de legs contre pension.  Cette méthode classique d’examen politique existe encore dans la pratique notariale.  Pourtant, avec l’affaiblissement des archives du personnel, la croissance de la mobilité de la population, le développement de la noion de vie privée, les défauts de la méthode classique de contrôle se révèlent de plus en plus évidents.  Les mariages et les divorces ne passent plus par les unités de travail, donc les unités ne connaissent pas parfaitement le statut marital de leurs employés.  L’éclatement des familles devient de plus en plus générale et donc les comités du quartier (ou du village) ont aussi des difficultés à connaître le statuts de mariage de leurs résidents.  Pour les testaments et les accords de legs contre pension, c’est encore plus difficile à vérifier.  Tout cela rend difficile pour les études notariales le contrôle de l’existence des testaments, des accords de legs contre pension, la recherche de tous les héritiers du défunt.

C.     Risque pour la survie

Le risque pour la survie désigne le risque de la disparition de la notarisation des successions en raison de l’absence des textes législatifs et règlementaires qui donnent une base solide à la notarisation des successions.  La notarisation des successions est étroitement liée aux intérêts du peuple : de quelques centaines de yuans de dépôt à la banque à des centaines de millions d’actions sociétaires peuvent également faire intervenir la notarisation.  Lorsqu’un dépôt en banque, un immeuble, une automobile et des parts sociales constituent les biens de la succession, la notarisation est imposée par des règlements ministériels ou régionaux, mais non pas par des textes législatifs ou règlementaires.  Puisqu’il s’agit d’un service payé proportionnellement à l’objet en cause, certains clients peuvent naturellement poser la question : pourquoi faut-il une notarisation ?  Quelle est sa base légale ?  Ainsi certains organes d’enregistrement immobilier ont, sous la pression du public, supprimé la notarisation des successions des immeubles qui avait été imposée par des textes locaux.  Les Mesures d’enregistrement immobilier publié par le Ministère de Construction n’en a pas disposé non plus.  En même temps, les avocats et les agents d’enregistrement immobilier essaient d’entrer dans le domaine d’attestation des successions.  Toutes ces circonstances constituent un risque pour la survie des études notariales.

II.            Solutions

A.    Changer de conception

Changer de conception est le plus important.  Les responsables, les notaires des études notariales doivent passer d’une conception des notaires comme de simples commis traitant les successions à celle d’experts dans le domaine du droit de succession.  La différence entre un expert et un commis est que, pour le premier, il ne faut pas se borner à dresser un acte, et penser que l’affaire est close parce que le tampon est apposé et que le paiement est perçu ; il faut au contraire offrir un service professionnel, maîtriser les théories du Droit civil, et toute la politique relative à la succession, prêter attention à la pratique judiciaire en matière de succession, connaître les réactions et les demandes de différents organes d’enregistrement.  Lorsque les parties ont des difficultés à fournir des preuves, il faut les conseiller sur cette fourniture des preuves ; lorsque les parties ne connaissent pas la signification et les effets de la notarisation de la succession, il faut avec patience  leur donner une explication complète ; et, lorsqu’il y des lacunes et des conflits entre les textes juridiques, il faut traiter les affaires de succession avec équité ; lorsqu’un organe d’enregistrement refuse d’accepter un acte notarié, il faut communiquer avec l’organe en question, faciliter les démarches entre les parties et l’organe d’enregistrement.  Par exemple, pour la recherche des actes notariés des succession, la profession du notariat doit créer le plutôt possible une plateforme de recherches pour que les organes d’enregistrement puissent se renseigner facilement, et sans pour autant divulguer les informations confidentielles des parties.  Pour les problèmes découverts au cours de la notarisation des successions, les organes notariaux doivent les communiquer aux établissements législatifs et judiciaires, et publier des opinions sur les journaux juridiques faisant autorité.  Sur cette base, les organes notariaux doivent établir la communication avec l’administration fiscale, et percevoir des impôts d’acte et de timbre qui peuvent être engendrées par la succession, préparant ainsi la perception par les études notariales des droits de succession.

B.     Enrichir le contenu de l’obligation d’information des études notariales

La Loi sur le notariat dispose clairement par l’alinéa 2 de son article 27 que, lorsqu’une étude notariale a accepté une demande de notarisation, elle doit informer le client sur la signification légale de l’affaire à authentifier et ses effets juridiques éventuels, et archiver le procès verbal relatif à ces informations.  En tant qu’obligation légale des études notariales, elle ne signifie pas simplement, dans la pratique, que le client signe (tamponne, appose une empreinte digitale) une fiche d’information ou un procès verbal formalisé, elle ne signifie pas simplement qu’à la survenance d’un contentieux, elle servira de preuve que l’étude notariale a exécuté son obligation légale ;  au contraire, elle a pour objet que les études notariales jouent pleinement leur rôle, montre l’image d’expert juridique des notaires et fait en sorte que les clients ressentent l’utilité de la notarisation.  Durant la procédure de la notarisation de succession, en sus des informations conventionnelles, l’auteur pense qu’il faut encore se poser les questions suivantes :

1. les biens acquis par voie de succession survenue au cours du mariage seront-ils considérés comme les biens communs du couple ?  Selon les dispositions des articles 17, 18 et 19 de la Loi sur le mariage, sauf si le testament ou la donation ont stipulé clairement que les biens ne sont attribués qu’à l’un des époux ou qu’il existe une convention entre les époux selon laquelle pour toutes les successions survenues pendant le mariage de l’héritier, dès qu’il exprime sa volonté de recevoir la succession, ses parts seront considérées comme les biens communs du couple de l’héritier.  Dans la pratique, certains héritiers ne veulent pas que leurs époux bénéficie de la succession.  Il faut en avertir l’héritier.

2. La question des impôts sur les biens hérités.  Une attention particulière doit être à ce sujet exercée quand il s’agit de biens immobiliers.  Selon l’Avis de Bureau général d’Etat des impôts relatif aux questions concernant le renforcement de l’administration des impôts dans la donation des immeubles par des particuliers (GuoShui Fa 2006.144), pour la succession d’un immeuble, l’héritier peut devoir payer des impôts d’acte et de timbres ; lorsque l’hériter cède l’immeuble hérité à un tiers, il peut devoir payer un impôt sur les revenus personnels.  Puisque les montants des impôts sur les revenus individuels et ceux de l’impôt d’acte sont élevés, et que l’application de cet Avis n’est pas unifiée dans toutes les régions, les études notariales doivent donc conseiller les héritiers de se renseigner auprès de l’administration fiscale compétente.

3. Les effets légaux de l’abandon du droit à la succession et de l’abandon sur des biens particuliers de la succession.  Dans la pratique, les héritiers peuvent recevoir la succession sur des biens particuliers, ils peuvent demander la notarisation à plusieurs reprises, il est donc tout à fait nécessaire d’informer les héritiers sur la différence entre la renonciation au droit à la succession et la renonciation à un bien concret de la succession ; la première signifie la renonciation à tous les biens du défunt, la deuxième la renonciation à certains biens du défunt.  Il faut encore informer les héritiers que les études notariales n’accepteront pas qu’un héritier revienne sur sa renonciation, qu’il doit négocier lui-même avec les autres héritiers ou intenter une action devant le tribunal.  Il faut informer les héritiers que leur renonciation sera nulle s’ils ne peuvent exécuter leurs obligations légales en raison de leur renonciation au droit à la succession ou aux biens particuliers de la succession.

4. Les héritiers doivent, après avoir obtenu l’acte notarié, procéder dans les délais au transfert de propriété des biens hérités (ou à la récupération) afin que leurs droits ne soient pas atteints.  Dans la pratique, il y a des clients, pour différentes raisons, qui ne procèdent au transfert de propriété que longtemps après l’obtention de l’acte notarié, particulièrement pour la succession concernant les actifs des comptes de titres.  Lorsqu’enfin, ils procèdent au transfert de propriété, les valeurs, les titres et les quantités des actifs des comptes de titres ont changés, certains organes peuvent refuser ainsi le transfert de propriété ou la récupération des biens.  Il est donc nécessaire d’en informer le client dans l’acte notarié.  Pour les successions concernant les droits provenant d’un contrat d’achat avec prêt bancaire, d’immeubles et d’automobiles, il faut informer les clients de la nécessité d’effectuer dans les délais les procédures auprès des organes d’enregistrement ou des banques.

5. Lorsqu’un héritier demander une notarisation de testament, de donation, de partage et qu’il a besoin d’une procédure judiciaire ou arbitrale, il faut l’informer de procéder dans les délais aux des procédures correspondantes.

C.     Perfectionner la forme et le contenu des actes notariés

Un acte notarié de succession parfait doit à la fois montrer aux clients et aux organes recevant l’acte, les connaissances juridiques de l’ensemble de la profession notariale, et faciliter l’utilisation de l’acte lui-même ; il doit à la fois informer les clients la signification juridique, les effets juridiques et le résultat de la notarisation de succession, et éviter efficacement les risques professionnels.  Un acte notarié de succession doit employer un style fluide, des mots précis, et une logique claire ; il doit enregistrer fidèlement les informations, les contrôles effectués par les études notariales et comment ces dernières ont appliqué la loi et établi les faits.  Concrètement, un acte peut être perfectionné dans les trois aspects suivants :

1. Préciser l’appartenance de l’héritage.  Pour les biens sous le nom du défunt, que ce soit des biens exclusifs du défunt ou des biens communs avec des tiers, l’acte notarié doit le préciser, en indiquant les fondements juridiques et factuels, afin d’éviter des ambiguïtés ; lorsque des biens sont grevés d’une hypothèque ou d’un gage, il faut aussi l’indiquer.  Par exemple, pour les biens communs du couple mais enregistré sous le nom d’un seul époux pendant le mariage, en dressant un acte notarié de succession, il faut préciser quels biens sont laissés par le défunt, et indiquer que ces biens ont été acquis pendant le mariage du défunt avec son époux, et qu’il a été vérifié auprès de l’époux du défunt XXX et des autres héritiers XXX que le défunt n’a pas conclu d’accord écrit avec son époux sur le régime matrimonial, ainsi selon les dispositions de l’article 17 de la Loi sur le mariage de la République populaire de Chine, ces biens enregistrés sous le nom du défunt sont des biens communs du défunt et de son époux.  Selon les dispositions de l’article 26 de la Loi sur les successions de la République populaire de Chine, la moitié des biens mentionnés ci-dessus enregistrés sous le nom du défunt sont les biens laissés par le défunt, l’autre moitié des biens appartient à l’époux du défunt.  Lorsque les biens de la succession portent des signes distinctifs, il faut indiquer ces signes distinctifs, par exemple, le numéro d’un récépissé d’un dépôt, le numéro d’un titre immobilier.  Pour les biens meubles, par exemple, les actifs d’un compte de titres, il faut mentionner, jusqu’à X date du mois de X de l’année X, dans le compte d’actionnaire XX (s’il s’agit d’un compte fiduciaire, il faut alors préciser le compte bancaire) se trouvent quelles actions, leur quantité et valeur.  Pour la succession des parts des sociétés à responsabilité limitée, il faut traiter selon les dispositions de la Loi sur les sociétés et les explications judiciaires, distinguer la succession à la qualité d’associés de la succession au montant des apports des associés.  Pour la succession à la qualité d’associé, il faut mentionner que tous les héritiers (particulièrement l’époux du défunt, le cas échéant) confirment à l’étude notariale que la qualité d’associé enregistrée sous le nom du défunt est le bien du défunt et qu’il n’y a pas de copropriétaire.  Selon la doctrine en droit des sociétés, la qualité d’associé d’une société à responsabilité limitée est un droit personnel et patrimonial unifié, donc la confirmation dans cette qualité pour les héritiers, n’est pas contraire aux dispositions légales et doit être acceptée.  Pour la succession aux apports des associés, il faut mentionner que le défunt a laissé des apports dans XXX société à responsabilité limitée (le montant est de XXX en RMB ou autre devise, soit X% du capital social).  Lorsqu’il s’agit d’un apport en nature, il faut indiquer le montant évalué.  Lorsque les apports sont payés par traites échelonnées, et que le montant total n’est pas encore payé, il faut indiquer le montant effectivement payé et le montant restant à apporter).  Il faut encore mentionner si les apports sont des biens propres au défunt ou des biens communs au couple.  Pour des apports qui sont effectués avant le mariage mais augmentés pendant le mariage, il faut les distinguer.  En outre, pour la succession à la qualité d’associés (aux apports), selon les dispositions de la Loi sur les droits réels et la Loi sur les sociétés, il faut effectuer les contrôles auprès des organes d’enregistrement et des sociétés, l’acte notarié doit mentionner les résultats de ces contrôles.

2. Le contenu qui est dépend de l’appréciation du notaire doit être inscrit dans l’acte notarié.

(1) Les preuves indirectes.  Lorsque les faits importants sont établis par des preuves indirectes, par exemple, la mort des parents du défunt a été établie par témoignage, le notaire doit inscrire fidèlement dans l’acte notarié ce fait, et expliquer pourquoi ces preuves sont acceptées.

(2) Les preuves en conflit ou imparfaites.  Pour les preuves conflictuelles, ou les preuves dotées de vices, [il faut expliquer pourquoi elles sont] acceptées ou écartées, ou qu’elles sont toutes prises en considération.  Par exemple, des attestations fournies par des unités peuvent contenir des fautes coquilles ; le dossier du personnel du défunt peut contenir des noms ou âges différents de ceux du défunt, ou il est en conflit avec d’autres documents de preuve (par exemple, l’état civil établi par la police).

(3) L’application de la loi par le notaire en cas de conflit des lois ou de lacunes législatives.  En plus de la substitution dans la succession, mentionnée supra, un autre exemple typique est la reconnaissance par l’époux survivant du fait que les biens acquis pendant le mariage et enregistré sous le nom du défunt sont de fait des biens propres, et cela est fait en absence de convention matrimoniale écrite entre les époux et de situation légale où ces biens sont attribués au défunt.  Cette reconnaissance arrive souvent dans la pratique notariale ; ses effets ne sont pas disposés par la Loi sur le mariage, la Loi sur la succession ni par des explications judiciaires.  Et elle n’est pas interdite par la loi.  Ainsi du point de vue du respect de la volonté des parties, les études notariales peuvent l’accepter selon le principe que l’on doit respecter la volonté des parties dans les affaires civiles.  Dans ce cas, l’acte notarié doit mentionner la reconnaissance faite par l’époux survivant, que les autres héritiers n’y opposent pas, et que l’étude notariale a informé l’époux survivant du risque de perdre le droit de réclamer les biens communs du fait de cette reconnaissance.

3. La réflexion du contenu de l’information faite par les études notariales.  En raison de l’âge, du niveau d’éducation, de l’état de la mémoire, etc., les clients peuvent dans le temps oublier ou confondre les informations données par les études notariales.  Afin que l’intérêt des clients ne soit pas atteint, les études notariales doivent mentionner convenablement le contenu des informations.  Les informations communes telles que la signification et effets juridiques de la notarisation de succession, la responsabilité légale pour la fourniture de fausses déclarations ou de faux documents peuvent constituer des annexes de l’acte notarié ; les informations particulières à l’affaire en question doivent faire objet d’une mention dans l’acte notarié afin d’attirer attention du client.

Pour certaines situations spéciales, par exemple, lorsque la mort du de cujus a été déterminée par des preuves indirectes, ou la notarisation de la succession a été traitée selon la procédure simplifiée, afin de réduire les risques professionnels des études notariales et d’avertir les unités recevant l’acte notarié, l’acte notarié doit mentionner clairement que le présent acte notarié n’a pour seul but que l’héritier XXX recueille les biens mentionnés ci-dessus par le défunt XXX et qu’il ne peut servir à d’autres fins.

D.    Perfectionner les mesures de contrôle et renforcer la sanction des parties de mauvaise foi

Afin d’éviter le plus possible d’oublier des héritiers et établir l’existence ou non de testament ou d’accord de legs contre pension, les études notariales doivent perfectionner avec le temps leurs méthodes de contrôles.  Par exemple, aller prendre connaissance de l’état de mariage auprès des organes d’enregistrement des mariages (ou archives) du lieu de la dernière résidence du défunt, introduire le système de publication de la notarisation, perfectionner le système de témoignage, et établir dans le meilleur délai le centre national des testaments, etc.  Ces mesures visent principalement la protection des droits de succession de certains héritiers et les intérêts des créanciers.

Il est aussi conseillé à l’Association nationale du notariat de demander à l’Administration de la sécurité publique, à la Cour populaire suprême, au Procureur populaire suprême de détailler les mesures pour la poursuite en responsabilité légale (et administrative) des parties de mauvaise foi que la Loi sur le notariat prévoit, et renforcer les sanctions.