I.                   Origine du problème

Il est courant qu’une entreprise ou un individu résolve le problème de financement en recourant au crédit bancaire. Dans la plupart des cas l’établissement de crédit exige que l’emprunteur apporte une garantie hypothécaire.

Mais dans la demande du crédit bancaire en échange d’une hypothèque immobilière, on rencontre souvent le cas où le mineur est inscrit dans le titre de propriété comme propriétaire (ou un des propriétaires) du bien immobilier. Selon l’article 18 des Principes généraux du Code civil de la République populaire de Chine (dénommés ci-après Principes généraux du Code civil), le tuteur doit remplir sa responsabilité de protection de la personne, des biens et des autres intérêts légitimes de la personne placée sous sa tutelle et n’a pas le droit de disposer des biens de la personne sous tutelle sauf dans l’intérêt de cette dernière. Par conséquent, le tuteur peut-il hypothéquer ce type de bien immobilier pour garantir l’emprunt bancaire ? Telle est l’une des difficultés auxquelles est confronté le crédit hypothécaire de la banque.    

II. Définition de la notion « dans l’intérêt de la personne sous tutelle »     

1. Qu’est-ce qu’un intérêt

En tant que notion juridique fondamentale, l’intérêt désigne divers besoins objectifs que les hommes ressentent vis-à-vis de certains objets, besoins contraints par les lois objectives et nécessaires à leur existence et développement. Selon la Pyramide des besoin de Maslow, ces besoins sont composés de cinq niveaux : Besoins physiologiques, besoins de sécurité, besoin de reconnaissance et d’appartenance sociale, besoin d’estime et besoin d’accomplissement personnel

Nombreuses sont les personnes qui considèrent l’intérêt simplement comme équivalent des richesses et de l’argent et pensent que l’obtention de l’intérêt égale à l’augmentation des richesses matérielles pure et simple, et négligent ainsi la riche connotation de la notion intérêt, d’où le sens de la discussion sur le contenu de l’intérêt. 

2. Comment définir

Lorsqu’un tuteur dispose des biens d’un mineur, un des critères importants pour juger la légalité et la validité de son acte de disposition consiste à examiner si cet acte a été réalisé dans l’intérêt du mineur. 

Dans la pratique du crédit hypothécaire, les actes d’hypothèque touchant aux biens immobiliers du mineur dans le cadre de prêt immobilier, de prêt-études ou autres sont souvent considérés comme des actes réalisés dans l’intérêt du mineur. Ceci est motivé d’une part par la considération sur l’utilisation des prêts et de l’autre par la communauté des intérêts entre les parents et les enfants mineurs, de sorte que l’acte d’hypothèque est considéré comme légal et valide.         

Dans le cadre de prêts bancaires tels que les prêts personnels pour les opérations ou les prêts pour les propriétaires de petites entreprises, si les parents hypothèquent les biens immobiliers appartenant entièrement ou partiellement aux enfants mineurs pour garantir l’emprunt que les emprunteurs (qui sont souvent les parents, les sociétés détenues effectivement par les parents en tant qu’actionnaires) contractent auprès d’une banque, ce genre d’actes d’hypothèque n’entre pas en conflit avec la protection des intérêts des mineurs.       

Tout d’abord, le tuteur doit avoir toute la capacité d’exercice. Il existe deux critères pour juger si un citoyen possède la capacité d’exercice. Le premier consiste à savoir si la personne est consciente de la nature, de la signification et des conséquences de ses actes; et le deuxième, si elle peut contrôler ses actes et en être responsable. La personne ayant l’entière capacité d’exercice désigne une personne physique (citoyen) parvenue à un certain âge légal, mentalement saine et capable d’assumer l’entière responsabilité de ses actes. Comme les parties de la transaction prennent la décision souvent en fonction de leurs intérêts, les pertes éventuellement  provoquées par la transaction  ne permettent pas de nier le désir du gain qui anime les parties à la transaction. Par conséquent, que les emprunteurs soient les parents ou les sociétés auxquelles participent les parents ou effectivement contrôlées par ces derniers, les parents ont tous envie de gain dans ces opérations; tandis que le tuteur doit être capable de trancher en faveur des intérêts des mineurs dans les affaires juridiques impliquant le patrimoine de ces derniers.           

Il faut être prudent face au risque inhérent de l’investissement, mais on ne peut nier les gains que pourrait apporter l’investissement. Les gains ainsi réalisés contribueront à la réalisation des droits des enfants mineurs en matière d’existence, d’éducation, de protection, d’intéressement, etc. On ne peut nier la légitimité de toute transaction sous prétexte qu’il existe les risques. Comme l’accélération de la circulation des capitaux favorise la valorisation des capitaux, restreindre de façon inappropriée les transactions ou la circulation du patrimoine des mineurs entraînerait le plus grave préjudice pour les intérêts des mineurs.  

III. Problème de la validité de l’hypothèque inscrite sur le bien immobilier du mineur  

Concernant la validité de la disposition du patrimoine du mineur par le tuteur, il existe de nombreuses doctrines qui peuvent se résumer en deux grandes catégories : doctrine de la validité  et doctrine de la validité à déterminer. Pour la première, l’acte de disposition fait par le tuteur est valide, mais le tuteur assume la responsabilité de d’indemnisation correspondante envers le mineur. Pour la seconde, la validité de l’acte de disposition fait par le tuteur reste à déterminer, il est valide si le tiers est de bonne foi, sinon le tuteur ou le mineur ayant obtenu la pleine capacité en matière civile, peut invoquer la nullité de l’acte.             

2. Réflexion sur la faisabilité de la doctrine de la validité sous l’angle de la législation chinoise   

Selon la doctrine de la validité, lorsque le tuteur dispose des biens du mineur contre l’intérêt de ce dernier, l’acte est valide et le tiers, qu’il soit de bonne foi ou non, peut toujours obtenir les intérêts correspondants. Quant aux pertes causées au mineur, c’est au tuteur d’assumer la responsabilité de l’indemnisation en fonction de ses erreurs. Animée par l’esprit de sécuriser la transaction, cette doctrine protège l’intérêt de la tierce partie mais également l’intérêt du mineur par la poursuite en indemnisation contre le tuteur en faute. A la lumière du « rendement » juridique en économie juridique, le point de vue présenté par cette doctrine n’est pas dépourvu de rationalité.       

En vertu des lois et règlements tels que les Principes généraux du Code civil et la loi sur les contrats, on peut reconnaître la validité de l’acte de disposition du patrimoine fait par le tuteur contre l’intérêt du mineur, le tuteur assumera la responsabilité de l’indemnisation correspondant aux erreurs qu’il aura commises. Mais cet acte de disposition contre l’intérêt du mineur est invalide en cas de complicité de mauvaise foi entre le tuteur et le tiers.

3. Réflexion sur la faisabilité de la doctrine de la validité à déterminer sous l’angle de la législation chinoise  

L’idée principale de cette doctrine est celle-ci : lorsque le tuteur dispose du patrimoine du mineur contre l’intérêt de celui-ci, cette disposition est valide quand le tiers est de bonne foi, le tuteur assume alors la responsabilité de l’indemnisation envers le mineur ; sinon, cet acte de disposition peut être invalidé par le tuteur ou le mineur ayant obtenu la pleine capacité en matière civile en invoquant la mauvaise foi du tiers.     

En vertu de l’article 106 de la loi sur les droits réels, si une personne dépourvue du droit d’en disposer transfère les biens immobiliers ou mobiliers à un récipiendaire, le propriétaire est en droit de le récupérer ; sauf si la loi prévoit autrement, et lorsque les conditions suivantes sont satisfaites,  le récipiendaire accède à la propriété de ces biens immobiliers ou mobiliers : (1) l’acquisition de ces biens mobiliers ou immobiliers par le récipiendaire est de bonne foi ; (2) c’est un transfert à un prix raisonnable ; (3) si l’enregistrement est obligatoire conformément à la loi, les biens immobiliers ou mobiliers transférés ont été déjà enregistrés ; ceux qui ne nécessitent pas l’enregistrement ont été déjà remis au récipiendaire. Lorsque le récipiendaire  obtient la propriété des biens immobiliers ou mobiliers selon la disposition de l’alinéa précédent, le propriétaire initial est en droit de réclamer la réparation des dommages à la personne dépourvue du droit de disposer. L’article dispose également que les intéressés qui accèdent de bonne foi à d’autres droits réels, relèveront des dispositions précédentes. La loi sur les contrats prévoit dans son article 51 qu’en cas de disposition du bien d’autrui par une personne dépourvue du droit d’en disposer, le contrat est valide si le propriétaire le reconnaît subséquemment ou que la personne dépourvue de droit de disposition obtient ce droit par contrat.      

Les dispositions de la Loi sur les droits réels et la Loi sur les contrats montrent que les dispositions juridiques chinoises concernant les actes de disposition sans autorisation se conforment aux éléments clés de la doctrine de la validité à déterminer. Alors dans la législation chinoise, la disposition du patrimoine du mineur par le tuteur contre l’intérêt de ce dernier peut-elle être considérée comme une disposition sans autorisation ?            

L’article 18 des Principes généraux du Code civil dispose que le tuteur n’est pas en droit de disposer des biens de la personne sous tutelle sauf dans l’intérêt de celui-ci. Par conséquent, si le tuteur hypothèque les biens immobiliers du mineur contre l’intérêt de ce dernier, on peut confirmer qu’il s’agit d’un acte de disposition sans autorisation. Selon les dispositions juridiques chinoises en la matière, l’acte d’hypothèque des biens immobiliers fait par le tuteur reste en attente de validation. Plus concrètement, dans ce cas là, tant que cet acte de disposition sans autorisation satisfait les conditions constitutives définies par la Loi sur les droits réels, à savoir l’acquisition de bonne foi, la partie concernée (banque de crédit par exemple) peut obtenir légalement le droit d’hypothèque sur lesdits biens immobiliers et peut être payée par préférence sur le prix des biens immobiliers faute de payement à l'échéance de la part du débiteur.

La question clé de la doctrine de la validation à déterminer  concernant l’acte de disposition  est de savoir  si la banque de crédit peut faire valoir les éléments constitutifs légaux correspondant à l’acquisition de bonne foi et obtenir ainsi le droit d’hypothèque desdits biens immobiliers. Nous voudrions discuter plus en détail cette question dans les lignes suivantes : 

 (1) le transfert à un prix raisonnable

Cet élément peut être considéré comme un des éléments constitutifs objectifs de l’acquisition de bonne foi. Pour l’acquisition de bonne foi du droit de sûreté réelle, le prix raisonnable du transfert signifie que la valeur des sûretés réelles correspond au montant des prêts définis dans le contrat principal et qu’il n’existe pas une différence excessive ente les deux. Lorsque cette condition est remplie, on peut affirmer que « le transfert se fait à un prix raisonnable ».        

 (2) Les biens immobiliers transférés sont enregistrés en vertu de la loi

Cet élément peut être considéré comme un autre élément constitutif objectif de l’acquisition de bonne foi. Pour l’acquisition de bonne foi du droit de sûreté réelle, cela revient à dire qu’il faut procéder à l’inscription hypothécaire sur les biens immobiliers.

 (3) L’acquisition de ces biens immobiliers par le récipiendaire est de bonne foi 

Cet élément peut être considéré comme l’élément constitutif subjectif de l’acquisition de bonne foi, il s’agit également d’un élément central pour savoir si la banque peut avoir le droit d’hypothèque sur la chose. Alors comment déterminer la bonne foi ? Afin de répondre à cette question, il faut se référer à l’article 18 des Principes généraux du Code civil qui stipule que le tuteur n’est pas en droit de disposer des biens de la personne sous tutelle sauf pour l’intérêt de celui-ci. Par conséquent tant que la banque considère que le tuteur hypothèque les biens immobiliers dans l’intérêt de la personne sous tutelle, on peut affirmer la bonne foi de la banque. Lorsque la banque conclut la transaction avec le débiteur et le tuteur après avoir  rempli son devoir de vérification raisonnable permettant d’affirmer que le tuteur hypothèque les biens immobiliers dans l’intérêt du mineur, on peut affirmer  la bonne foi de la banque.            

IV. Protection de l’intérêt bancaire en cas d’hypothèque sur les biens immobiliers du mineur      

Lorsque le tuteur contracte un crédit hypothécaire qui grève un bien immobilier appartenant au mineur, il existe trois sources susceptibles qui donnent le droit d’invoquer la nullité de l’hypothèque et par conséquent de contester l’effet hypothécaire : (1) le constituant de l’hypothèque en invoque la nullité ; (2) le mineur ayant obtenu la pleine capacité en matière civile en invoque la nullité; (3)les autres personnes (essentiellement les autres créanciers du constituant de la sûreté réelle) invoquent que le constituant de l’hypothèque n’a pas agi dans l’intérêt de la personne sous tutelle et que par voie de conséquence l’hypothèque est nulle.   

Voies de secours

1. Etablir une promesse écrite irrévocable

Ce type de secours consiste en ce que le tuteur d’une partie établisse une promesse écrite irrévocable à la signature du contrat hypothécaire et s’engage à la faire authentifier auprès d’un organisme notarial. Cette promesse a pour contenu principal suivant : le tuteur hypothèque les biens immobiliers dans l’intérêt de la personne sous tutelle et s’engage à utiliser les fruits et revenus de l’immeuble hypothéqué dans l’intérêt de la personne sous tutelle. Le tuteur endossera  personnellement toutes les conséquences résultant de la violation de cette promesse.   

Avec cette promesse écrite irrévocable, si le constituant de l’hypothèque intente une action qui prétend ultérieurement que l’hypothèque immobilière n’était pas contractée dans l’intérêt du mineur et que cette hypothèque est entachée de nullité, l’organe judiciaire acceptera difficilement cette action.  

2. Préciser les emplois du prêt

La banque doit examiner les emplois du prêt définis dans le contrat principal et inclure les emplois dans le contrat principal et le contrat d’hypothèque comme une des clauses contractuelles. La banque doit refuser catégoriquement les demandes de prêt pour des usages illégaux. Par exemple, aux termes du contrat de prêt et du contrat d’hypothèque, le prêt est destiné à financer l’éducation du mineur, il est évident que dans ce cas-là les personnes qui prétendent que la disposition des biens immobiliers s’est fait contre l’intérêt du mineur auront du mal à trouver des soutiens.         

3. Recourir aux autres garanties complémentaires

Comment protéger l’intérêt de la banque en cas d’hypothèque garantissant les prêts qui ne sont pas directement utilisés pour l’intérêt du mineur ?  Par exemple,  l’emprunt est destiné à étendre la production de  l’entreprise appartenant à l’emprunteur, et pour ce la, le tuteur a hypothéqué les biens immobiliers du mineur, est-ce pour l’intérêt du mineur ?  Compte tenu du flou du critère d’appréciation et du libre arbitre de l’organe judiciaire, il est difficile d’affirmer quel degré d’examen la banque doit mener pour être considérée comme de bonne foi. Dans ce cas-là, la banque doit recourir à d’autres types de garanties telles que garantie, contre-garantie, par exemple.      

V. Conclusion

Si on considère simplement que le patrimoine des mineurs ne peut faire l’objet d’hypothèse, cela restreint sans aucun doute la transaction normale. L’analyse précédent nous permet de voir que dans les pratiques concrètes de crédit hypothécaire, il faut considérer que normalement les parents peuvent protéger l’intérêt des mineurs tandis que le cas contraire est exceptionnel.       

Source : Journal of notarial study, N°42, 2009