Au nom des sentiments

—— Théorie et pratique du contrôle notarial de la prestation alimentaire en faveur des enfants

Zhu Ruoqing, Notaire de l’agence notariale de Xuhui, à Shanghai

Résumé

Au cours des dernières années, le taux de divorces s’est fortement élevé en Chine. Avec l’évolution de l’indépendance financière de chacun des parents après le divorce, la perte du sens du moral, et le manque mutuel de confiance au sein du couple divorcé, la question de la prestation alimentaire en faveur de l’enfant du couple divorcé suscite un contentieux abondant. Certes, celui qui a la garde de l’enfant a le droit de recevoir la prestation alimentaire selon la convention du divorce, mais, en cas de difficulté, la partie ne peut que demander une exécution forcée ; mais cette procédure souffre de la grande inefficacité dans l’exécution des jugements. Si le couple pouvait, lors du divorce, conclure un contrat sur l’entretien de leur enfant, et demander « le contrôle notarial de la prestation alimentaire », cela produirait probablement des effets positifs tels que la protection des intérêts des enfants, la prévention des conflits et la réduction du nombre de contentieux.

Mots clés : la prestation alimentaire de l’enfant ; le contrôle notarial de la prestation alimentaire ; l’exécution forcée de la prestation alimentaire

I  Introduction des Faits

En Novembre 2014, J’ai reçu un appel téléphonique de consultation d’un cabinet d’avocat. L’un de ses clients, Madame Wang, est la grand-mère d’une petite-fille Jiani âgée de 2 ans. La mère de Jiani venant de décéder, et son père, ayant perdu son autorité parentale pour des raisons légales, ne peut plus assumer l’entretien de sa fille. Actuellement, Jiani est élevée par Madame Wang. Cependant, vu son âge ainsi que ses faibles ressources (une pension de retraite), Madame Wang se trouve dans l’impossibilité de faire face aux montant des dépenses nécessaires aux soins et à l’éducation de sa petite-fille. Par conséquent, les anciens collègues de la mère de Jiani ont collecté une somme d’argent pour aider Jiani. Vu l’importance de la somme ainsi collectée, le responsable de la société donatrice a estimé qu’il était incompétent pour la gérer. En même temps, il trouve risqué de la mettre entre les mains du Madame Wang en un seul versement. Par conséquent, il a demandé à ce cabinet d’avocat de contrôler l’utilisation des fonds. Cependant, le cabinet d’avocat, en raison de sa propre structure, ne peut garantir qu’elle se maintiendra dans sa forme actuelle dans les années à venir. Ainsi, l’avocat de ce cabinet nous a demandé s’il existait un service notarial pour le contrôle de l’utilisation des fonds, afin de faciliter la gestion de cette somme au profit de Jiani.

Le mode de paiement proposé par la société donatrice est le suivant : un montant mensuel de 3000 yuans versé à Madame Wang pour entretenir Jiani (en cas de circonstances particulières, une demande spéciale peut être faite). Ce service n’est pas habituel, et je ne l’ai jamais rencontré auparavant dans ma carrière. En conséquent, j’ai contacté immédiatement le responsable de notre étude pour discuter avec lui de cette affaire. À la suite de négociations avec la société donatrice et le cabinet d’avocat, une solution raisonnable a été fixée :

Premièrement, puisque Jiani est mineure, la société a décidé de faire de Madame Wang la donataire des fonds et a conclu avec elle un contrat de donation qui précise le montant, l’objectif (pour les besoins des soins et de l’éducation de Jiani) de la donation, le compte sur lequel la somme est versée (un compte au nom de Madame Wang), le montant mensuel, etc. Cette convention a été rédigée sous forme authentique.

Deuxièmement, un contrat de contrôle sur l’utilisation des fonds a été signé entre notre étude et la société donatrice, précisant le montant total des fonds mis sous contrôle, la périodicité des versements ainsi que le montant de chaque versement, les détails du compte contrôlé, etc. Ce contrat a été établi en trois exemplaires, l’un conservé par la société donatrice, l’autre inséré dans le dossier du contrat de donation, le dernier gardé par le département financier de notre étude.

Troisièmement, vu l’âge de Madame Wang, en cas de décès avant que Jiani n’ait atteint l’âge de la majorité, les fonds versés risqueraient d’intégrer la masse successorale de Madame Wang. Ce qui conduirait ce fonds à ne plus profiter exclusivement à sa petite-fille. Après communication avec Madame Wang, elle a consenti d’établir un testament authentique, dans lequel elle précise qu’en cas de décès, les fonds seront donnés à sa petite-fille.

De la première consultation venant du cabinet d’avocat au premier versement des fonds, toutes les démarches ont été faites dans un délai d’un mois. Désormais, le contrôle ainsi que le versement des fonds durera une dizaines d’années.

S’il faut admettre que le cas malheureux de Jiani est exceptionnel dans la vie quotidienne, cela ne prouve pas l’inutilité du contrôle notarial du fonds.

C’est pourquoi, à partir de cette affaire, je me suis demandé comment étendre la garantie du paiement de la prestation alimentaire par voie notariale.

II  Les points théoriques

A  État des lieux : le système actuel de la prestation alimentaire en faveur des enfants

La principale législation chinoise sur la prestation alimentaire est la Loi chinoise sur le mariage (LCM) ; à ce texte s’ajoutent les Avis de la Cour populaire suprême sur les contentieux relatifs à l’entretien de l’enfant en cas de divorce (Avis sur l’entretien de l’enfant) , ainsi que l’interprétation judiciaire de la Cour populaire suprême sur l’application de la Loi chinoise sur le mariage (1) (L’interprétation judiciaire de la LCM (1)), et l’interprétation judiciaire de la Cour populaire suprême sur l’application de la Loi chinoise sur le mariage (2) (L’interprétation judiciaire de la LCM (2)).

1 La fixation du montant de la prestation alimentaire en faveur des enfants

(1)           Selon l’article 37 alinéa 1 de la LCM, en cas de divorce, le parent qui n’a pas la garde de l’enfant doit verser à l’autre parent une partie ou la totalité des frais d’entretien et d’éducation ; la périodicité du versement et son montant seront fixés par commun accord des deux parents. À défaut, ils seront fixés par le Tribunal populaire.

(2)           L’article 21 de l’interprétation judiciaire de la LCM (1) dispose que la prestation alimentaire mentionnée par l’article 21 de la LCM comprend les frais d’entretien, d’éducation et les frais médicaux.

(3)           Selon l’article 7 de l’Avis sur l’entretien de l’enfant, le montant de la prestation alimentaire de l’enfant peut être fixé en prenant compte des besoins réels de l’enfant, de la capacité financière des deux parents, et du niveau de vie local.

2  Le paiement de la prestation alimentaire

En principe, la prestation alimentaire doit être exécutée jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 18 ans. Cependant, dans les trois cas de figure suivants, cette prestation est due à un enfant majeur : celui qui a totalement perdu la capacité de travail, ou celui qui a partiellement perdu la capacité de travail et dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir ses besoins ; celui qui poursuit encore ses études ; celui qui est dépourvu de capacité de vivre seul.

B  Insuffisances : les problèmes de la prestation alimentaire demeurant dans la législation chinoise actuelle

À partir des dispositions ci-dessus présentées, on peut constater deux principaux défauts en matière de prestation alimentaire en faveur des enfants en droit chinois actuel.

1  Difficulté de l’exécution forcée de la prestation alimentaire

En Chine, le paiement de la prestation alimentaire prend la forme périodique, mais elle peut être aussi faite en un seul règlement. La prestation est généralement réglée en somme d’argent, mais la remise de biens est également admise. Cependant, l’exécution de la prestation alimentaire dépend largement de la volonté et de la conscience du débiteur. En cas d’inexécution, l’article 48 de la LCM dispose que la Cour populaire prononcera une exécution forcée. Il en va de même pour l’article 21 de l’Avis sur l’entretien de l’enfant. Selon cette disposition en cas de refus du débiteur d’exécuter l’obligation alimentaire fixée par des décisions ayant autorité de chose jugée ou par voie de transactions, la Cour populaire peut prendre des mesures d’exécution forcée. Mais ces textes restent silencieux sur les mesures concrètes de cette exécution forcée et ne prévoient pas de sanctions en cas d’inexécution. Parfois, le débiteur a les moyens de payer la dette alimentaire mais il ne l’exécute pas spontanément. Il ne paiera pas si les créanciers (l’ex-conjoint et l’enfant) ne lui en font pas la demande. Dans les cas extrêmes, le débiteur cherche à se soustraire à son obligation par des moyens frauduleux : déménagement, changement de travail, disparition, etc. En pratique, en cas d’inexécution de l’obligation alimentaire, les tribunaux prononcent rarement l’exécution forcée. Dans la majorité des cas, les juges se contentent de discuter avec le débiteur et de lui adresser des reproches, ce qui est dépourvu de toute force contraignante pour ceux qui n’ont pas le sens des responsabilités.

2 Manque de contrôle pour la gestion de la prestation alimentaire

Jusqu’à maintenant, l’attention se portait sur les préjudices causés par l’inexécution de l’obligation alimentaire. Ainsi, on demande que rarement si le représentant légal de l’enfant a bien respecté la finalité de la prestation alimentaire gérée par lui. En général, avant de faire son entrée dans la société, le patrimoine de l’enfant est entre les mains de son ou ses représentants légaux. Aux yeux des parents, l’enfant leur appartient, sans parler les biens de l’enfant. En conséquence, il arrive souvent que les parents portent atteinte aux droits patrimoniaux de leur enfant, dépensent la prestation alimentaire de manière irraisonnable ou pour la simple satisfaction de leurs propres désirs. En cas de divorce, faute de mesures de contrôle, celui qui paie la prestation alimentaire n’est pas en mesure de connaître l’usage qui lui est réservé. La racine du mal réside dans l’absence de contrôle social ou légal sur la gestion de la prestation alimentaire. Dès lors, en cas d’abus, les interventions sociales ou légales sont difficiles à mettre en œuvre.

C  Expériences étrangères : modes de paiement et d’usage de la prestation alimentaire dans d’autres pays

Les principaux modes de paiement et d’usage de la prestation alimentaire à l’étranger sont présentés dans ce qui il suit.

1  Plan garanti par l’État de la prestation alimentaire

Ce mode est adopté par les pays du nord de l’Europe, tels que l’Allemagne, la Norvège, la Finlande et le Danemark. Ces pays sont souvent dotés d’un organisme public (tel que le Département de la sécurité sociale), chargé d’avancer la somme lorsque le débiteur ne peut ou ne veut pas payer la prestation alimentaire, puis se retourne ensuite vers le véritable débiteur^[i]. Mais ce système s’appuie sur le soutien financier de l’État, ce qui est impraticable pour la Chine, vu son importante population.

2  Coexistence du Tribunal et de l’organisme spécialisé en prestation alimentaire

À partir des années 70, beaucoup de pays, comme l’Angleterre, les États-Unis et l’Australie, ont réformé leur législation sur l’entretien des enfants, en créant tous des organismes qui évaluent et reçoivent la prestation alimentaire pour le compte de l’enfant. Ces organismes appartiennent soit au Trésor public, soit au département de la sécurité sociale. En cas de divorce, celui qui demande une allocation familiale gouvernementale peut transférer à ces organismes le droit de percevoir et de redistribuer la prestation alimentaire. Les familles qui ne demandent pas le bénéfice de l’allocation familiale, peuvent conclure librement des conventions sur l’entretien de l’enfant et demander l’homologation du juge. Elles peuvent aussi donner mandat à ces organismes pour percevoir les prestations alimentaires^[ii]. Ce mode a pour effet de corriger les défauts liés au monopole des tribunaux dans l’évaluation et la perception de la prestation alimentaire.

Prenons l’exemple des États-Unis qui sont les premiers au monde à avoir pratiqué un tel système. Dans le contexte du renforcement de la législation sur l’évaluation et la perception de la prestation alimentaire, les États-Unis ont installé un système informatique appelé « Service Fédéral de localisation des parents » (Federal Parent Locator Service). Ce système contient les mentions relatives à la profession, l’adresse et le numéro de sécurité sociale des parents. Ces informations conditionnent la bonne exécution de l’obligation alimentaire. En cas d’inexécution, l’organisme chargé de percevoir la prestation alimentaire peut, via ces informations, prendre diverses mesures : saisir les revenues du débiteur, bloquer son compte bancaire, retenir ses biens personnels, suspendre des titres justificatifs (permis de conduire, diplômes professionnels, etc.), refuser de délivrer le passeport, etc., afin de faire exécuter l’obligation alimentaire^[iii].

3  Coexistence de l’exécution volontaire et de l’exécution forcée

Singapour et les régions de Hongkong et Taiwan ont adopté ce système. Il n’existe pas d’organisme spécialisé, et le paiement de la prestation alimentaire dépend de la bonne foi du débiteur. En cas d’inexécution, les tribunaux peuvent ordonner une exécution forcée^[iv].

III  Pratiques notariales : le contrôle notarial de la prestation alimentaire peut compléter effectivement les lacunes législatives en droit chinois

D’un côté, la Chine n’a pas le moyen d’adopter le système en vigueur comme dans les pays Scandinaves. D’un autre côté, la solution traditionnelle de l’exécution volontaire combinée à l’exécution forcée présente des points de faiblesse évidents. La création d’un « Service de localisation des parents » à l’américaine pour garantir l’exécution de l’obligation alimentaire est certes irréaliste dans le contexte chinois à l’heure actuelle, mais néanmoins il reste concevable de créer un organisme spécialisé chargé de gérer la prestation alimentaire.

Selon l’article 8 de l’Avis sur l’entretien de l’enfant, la dette alimentaire s’acquitte en principe périodiquement, mais elle peut aussi être réglée en une seule fois. L’enfant est le véritable créancier de cette obligation, il est donc nécessaire de prévoir des mesures de contrôle à l’égard de celui a la garde de l’enfant pour encadrer l’utilisation des fonds. De plus, ces mesures peuvent dissiper la crainte du débiteur quant à la dépense irraisonnable de la somme versée. Ces dernières années, le taux de divorce en Chine ne cesse d’augmenter, ce qui conduit à un essor des contentieux en matière alimentaire. Les juges et les spécialités en droit de la famille qui préconisent le contrôle de l’usage de la prestation alimentaire sont de plus en plus nombreux. Néanmoins, personne ne parvient à trouver un organisme adéquat pour assumer une telle fonction.

Selon l’article 12 de la Loi chinoise sur le notariat, les études notariales peuvent, à la demande des personnes physiques, morales et des autres organisations, fournir les services suivants : la consignation, la conservation des testaments, des héritages, ou d’autres biens, objets et documents liés aux services notariaux. On voit ainsi que la consignation fait partie des services du notariat. Pourtant, la conservation de la prestation alimentaire est rarement pratiquée. En effet, ce que l’on désigne par « le contrôle notarial de la prestation alimentaire » n’est pas la simple conservation des sommes. Il permet aux parents de l’enfant de fixer librement le terme et les conditions du prélèvement en partie ou en totalité de la prestation alimentaire. C’est une forme qui mélange le service traditionnel de conservation et un nouveau service de consignation.

Dans la pratique, les notaires peuvent mettre en place différents services selon les deux modes de paiement.

Premier mode - pour les parents divorcés qui ont les moyens, ou si l’enfant atteindra l’âge de 18 ans dans un futur très proche, le paiement en une seule fois peut être conseillé. Les parents signent un contrat de contrôle de la prestation alimentaire avec l’étude notariale, selon lequel la somme versée sera consignée par l’étude. Les principales clauses de ce contrat seront : le montant de la prestation alimentaire, le terme de l’exécution, la périodicité des paiements, les sanctions d’inexécution, etc. Ensuite, l’étude notariale versera périodiquement une partie de la prestation entre les mains de celui qui a la garde de l’enfant conformément aux termes du contrat. Ce mode de paiement est le plus efficace pour prévenir des conflits. En outre, en cas de divorce avec élément d’extranéité, puisqu’il n’existe pas pour la Chine de traité de portée universelle en matière judiciaire, il est préférable de payer en une fois la prestation due, afin de protéger les intérêts légitimes de nos concitoyens.

Deuxième mode - pour les couples qui n’ont pas les moyens suffisants ou lorsque l’enfant est encore très jeune, il est difficile pour le débiteur de payer en une seule fois la somme due. De plus, avec l’évolution de la société, des niveaux de salaires et du coût de la vie susceptibles de changer considérablement, le montant de la prestation alimentaire fixé au jour du divorce peut s’avérer largement insuffisant plus tard pour l’entretien de l’enfant. Pour éviter les éventuels conflits, il est préférablement que la somme soit versée périodiquement. Le contrat de contrôle de la prestation alimentaire pouvant prévoir que le paiement sera fait par règlements couvrant quelques années, et, à chaque échéance, le montant versé sera modifié selon l’IPC (Indice des prix à la consommation), jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de la majorité. Quelle est la différence entre cette modalité de paiement et le paiement périodique prévue dans la plupart des conventions de divorce ? Si le débiteur ne paie pas la deuxième fraction de la dette alimentaire, y-aura-t-il à nouveau un contentieux ? En réalité, la question est déjà réglée par l’article 9 des Avis sur l’entretien de l’enfant : en cas d’insolvabilité ou de perte de contact du débiteur, les biens de ce dernier peuvent être saisis pour acquitter la dette alimentaire. Selon l’article 2 de la Circulaire de la Cour populaire suprême et de Ministère de la Justice sur l’exécution des actes authentiques avec force exécutoire,  « les domaines des actes authentiques ayant force exécutoire sont : /.../ (5) les conventions portant sur le paiement des dettes alimentaires, des dépenses d’éducation, des frais scolaires ». Le contrat de contrôle de la prestation alimentaire en fait nécessairement partie. Dès lors, on peut utiliser la technique de la sûreté, et, en cas d’inexécution de l’obligation, le créancier peut demander directement au Bureau de l’exécution au sein de la Cour populaire la saisie des biens du débiteur ou du garant. Cela évite la longueur des délais de procédure et le coût élevé des litiges. Pour ce type de contrat, outre les clauses ci-dessus mentionnées (le montant de la prestation alimentaire, le terme de l’exécution, la périodicité de paiements, les sanctions d’inexécution), il faut ajouter la clause de sûreté et des précisions sur la force exécutoire de l’acte. Évidemment, les parties choisissent librement la sûreté réelle ou personnelle selon leur volonté et leur situation financière. La réalisation de la sûreté réelle est relativement simple, il suffit que le débiteur possède des biens meubles ou immeubles pour constituer le gage ou l’hypothèque. Si le débiteur veut disposer de ces biens, il peut acquitter sa dette ou constituer une nouvelle sûreté. Dans les situations suivantes, la réalisation de la sûreté personnelle est préférable : lorsque le débiteur est membre d’une entreprise familiale et cette entreprise veut se porter caution ; lorsque les grands-parents de l’enfant mineur ne sont pas encore à la retraite et gagnent correctement leur vie, ils peuvent se constituer caution au profit de leur enfant. Les autres catégories de caution (par l’entreprise où travaille le débiteur, ses proches et ses amis, ou des organismes sociaux) sont aussi envisageables.

Enfin, si les deux parents sont morts alors que leur enfant n’a pas encore atteint l’âge de la majorité, ou que l’enfant majeur a totalement perdu sa capacité juridique, l’héritage devient alors la prestation alimentaire. Cette somme aura besoin d’être gérée par un organisme compétent. Dans ce contexte, la forme du contrôle notarial est naturellement applicable.

Pendant longtemps, la Cour populaire suprême et le Ministère de la Justice a intégré le paiement des dettes alimentaires et des frais scolaires dans la liste des actes authentiques dotés de la force exécutoire. Simplement, les notaires ont rarement l’occasion de fournir ce genre de service. Cela s’explique d’abord par l’ignorance de nos clients sur l’existence même de ce service. Ensuite, il n’y a pas de texte législatif qui confirme cette fonction du notariat. Par conséquent, d’une part, les études notariales doivent renforcer la publicité sur ce service, et d’autre part, le législateur doit intervenir pour donner un statut légal renforcé à ce contrôle notarial de la prestation alimentaire. Ce faisant, le notariat peut jouer pleinement son rôle en matière de prévention des conflits et réduction des contentieux, afin de mieux protéger les intérêts patrimoniaux des enfants mineurs.

IV  Conclusion

Le divorce des parents constitue un choc éprouvant pour leurs enfants mineurs. La prestation alimentaire présente une importance considérable pour eux, garantissant la qualité de leur vie dans l’avenir. La vie normale et l’éducation des enfants seront largement affectées si l’obligation alimentaire est mal exécutée^[v]. « La manière dont l’État traite les enfants conditionne l’attitude ultérieure de ces derniers envers l’État». Le contrôle de la prestation alimentaire en faveur des enfants en cas de divorce est un grand problème urgent dont la solution nécessite des efforts de la société en son entier. Ceci est crucial pour la paix sociale. Les notaires souhaitent travailler avec les autres membres de la société afin de trouver le meilleur mécanisme pour résoudre le problème du contrôle de la prestation alimentaire.

Bibliographie :

(1)         Chen Siqin, Etudes de la parentalité en cas de divorce, Presse des sciences sociales de Chine, 1ère éd., 2011

(2)         Ran Qiyu, Etudes sur le droit du divorce sous l’angle humaniste, Presse du peuple, 1^ère éd.

(3)         Dong Xinlan, Réflexions juridiques sur la protection des intérêts de l’enfant à la suite du divorce, Journal juridique des jeunes juristes, 2008-1.

(4)         Xujing, Enquête sur les contentieux de l’obligation alimentaire en faveur des enfants, Journal de L’école de police de Guizhou, 2010-2.

(5)         Zhang Wei, De l’intérêt supérieur de l’enfant – sous l’aspect de l’intérêt supérieur de l’enfant en cas de divorce de ses parents, Droit contemporain, 2008-6.