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无形资产的一般特征

阿诺·何鲁瓦 图卢兹第一社会科学大学教授



 

很长一段时期,财产权这词是指对有形物,对具体物资的特殊权利。法国民法典里面的条款指的是有形财产,尤其是指不动产。

 

这种看法是自然的,正常的,用历史学家费尔南·布罗台尔(Fernaud Braudel)的话来说,这跟物质文化是一脉相承的。但是就是费尔南·布罗台尔本人在他的经济史大作中,指出一个原来植根于物质的社会与经济关系的文明如何逐渐向一个愈来愈非物质化,愈来愈无形的经济发展。确实,主要是商业上的借贷流通的发展,不用有形货币的支付手段的应用,著作权和财产权,使经济交换日益抽象。虽然这个运动由来已久,今日朝着无形经济的发展速度令人咋舌。

 

作为引言,我要对这个运动提出两个看法,一是法律对无形财产的认识,二是法律术语。

 

看法一:法律对财产的认识。

 

长期以来,由于过于简略而引起了混乱,大家都认为曾经法国民法作为依据的罗马法(至少在民法制定时)疏忽了无形财产。有人说,罗马法只是把物质的东西才当作财产,才制定了财产法。

 

这显然是一个错误的看法。罗马人的继承是很细致的,财产占有(dominium)既指有形物,也指无形物。这不是因为原来无形财产观念的财产权(财产权本身是没有物质性的),跟此权包含的东西混淆不清,这个财产权也就变成指有形物了。

 

从1804年起,《民法》没有忽视这方面的问题。债权是一个财产,因而也是财产权的标的,可象任何物一样出让。《民法》第1240条指出我们可以作为一个债务的持有者;更广泛来说,追索行为既可针对有形动产,也可针对无形动产。

 

当然,这是19和20世纪的革新,促使对无形和非物质的问题作出重新思考。但是今日更为明确表达的想法,远远不能就说是一种完全的创新。从而我们看到财产权(产业、物权)的传统机制对于无形财产依然完全适用的……还必须说明司法机制的有效性是在于为了考虑到这些财产的特殊性,是可以要求作出适应的改动的。

 

看法二:关于术语(这方面经常不是中性的)

 

物质的/非物质的,有形的/无形的。这两组对义词是同义词吗?或者它们指出的是不同的状态?

 

财产权的抽象化运动产生了这样的后果,很快地“非物质的”代替了“无形的”。内容有所改变了吗?绝大多数法国学界人士认为这两个词是同义词。依我看这是错的。的确,有形物可以用手抓,用眼睛看,用触觉感受到。一件物质的东西是用物质做成的,而一件非物质的东西是没有物质的东西。以此来看,大家看到一件无形的东西不一定是非物质的。以电子产品的说明来看,它是物质的和无形的;电是一件物质的但是无形的东西;权是无形的和非物质的;知识产品是无形的和非物质的。一切都取决于从法律机制的角度来看要知道这里面的物质化程度。

 

这样,“非物质”这词不是“无形”的同义词,在法律机制里必须区分依附于财产的有形性与依附于财产的物质性的不同。这样就可看出大部分财产,即使是无形的,总有一定程度的物质性。

 

 

 

举例:银行存款,其中是表示货币,手是抓不到的(跟具体的钱相反),但是要是这笔钱的磁条或其他载体毁坏了(物质性毁灭或电脑病毒)……那时表示货币就会像纸币烧着了似的消失,当然电子载体也很方便把文件说明复印,这样可以避免某些形式的毁灭。

 

 

 

无形财产是人不能用自然的方式抓住的财产,但是他们还是有个使之物质化的载体:一份凭证、一份书面文件……更近的(虽然不是完全新的)就是书写化现象,这就是说这份财产只是通过一份书面文字(可数的或其他的)才存在。

 

 

 

这是不同的物质化方式,确定了无形财产的法律制度:非物质财产的载体上的价值是什么样的。

 

 

 

从而,以一般属性来说,无形财产只有一个共同特点,就是不是用手可以抓住的,无形财产随后会分散成几份不同的财产。用另一句话来说,无形财产的共同属性是吸收在不同无形财产的固有特性内的。

 

 

 

共同属性:继承价值

 

如同勒内·萨瓦迪埃(René Savatier)说的,一份财产物只是有了经济用途才会存在,那样一份财物是一个价值,价值的权利保证了保存(占有)和流通(商业化)。这样的经济分析指出,从司法角度来看可以忽视有形物与无形物的区别。在经济上重要的是保证对于无形财产(促进投资)的权利,使它们的转移有效(必要的市场条件)。

 

这只是在某种程度上是对的:那就是财产可以不加区别地予以实施,这对于物权(如用益权),或者还有共用,同样也是对的。但是涉及实际使用这些权利时就不对了。原因很简单,因为一件具体存在的东西谁都看在眼里,而一件必须通过物质化的东西(证券、书面文件、记录......)就不是这样明白了。

 

一份不动产显然要比一份公司股票或一张债券更为直接显现其价值。

 

 

 

这里有两点意见。

 

财产只有通过它们的用途才会存在的看法,被《欧洲人权公约》(CEDH)推到了极点,它为了实施财产权附加协定书第一条,认为只需验证它的继承价值。《欧洲人权公约》(CEDH)在财产的基础上保护一份不动产,也同样保护公司股票和赔偿债券。

 

不可能以与占有(财产权和物权)有关的财产权的司法原则来分析无形财产的特点.

 

我愿意用两个看法来简单说明这第二种意见,第一是物权或人身权的本质, 第二是不动产与动产的区别.

 

第一个看法:物权让持有者拥有直接与即时的权力去支配一件东西.而人身权(或债权)让一个人对另一个人(债务人)有要求付予的权力。如果我们承认直接权力或要求付予的权力涉及的是财产,在这里有形属性或无形属性是没有影响的。

 

第二个看法:不动产与动产的区别对于无形财产是毫无意义的。这个区别只是指财产的流动性,那么一个没有形态的财产取决于它是怎样组成的。一份记名证券不及一份不记名证券那么流动性大,即使这两种证券都因记账式的而成为无形的。

 

无形财产的特殊属性是没有天然形态,但是可以选择一种方式予以物质化。这就必须能够把一份财产剥离,使之能够占有,进入交换环节,一份证券可以抽象地存在,它的流通就必须有一个更为具体的组织。

 

方式可以是多种多样的,可能带来不同的法律后果。

 

 

 

方法是订合同(纸质载体或电子载体)、存入银行账户(一种权!),登记入册。

 

 

 

法律后果是不同的,因为物质化方法可能只起一种凭证作用或者说明它们存在的一个条件:

 

举例:一笔债务经常只是为了证凭问题才会物质化,而专利若没有存款和专门登记也是不存在的。

 

最后,为了总结这第一点,必须看到有形财产或无形财产的定性是非常广泛的,以致它可以说是描述性的,更多于是操作性的。

 

 

 

法国民法包含许多关于不动产的条款,但是很少关于动产的条款。无形财产从本质上说不是动产或不动产,它的制度可以根据动产制度(例如:占有)或不动产制度(例如:要求一种专门的形式手续)来制订的。

 

 

 

无形财产的普遍属性是没有形态,因此也就需要予以物质化,这种物质化按照涉及的财产有很大的不同;这样又回到了无形财产的不同类型。

 

 

 

2.  各类无形财产

 

无形财产多种多样,所有领域内都会出现。从专业角度,在今日有其重要性的,可以分为四类无形财产:从总体财产(全部财产)分离而来的财产、由信息而来的财产、有价证券、知识产权。

 

 

 

2.1 全部财产

 

总体财产有时只是通过知识运用而形成的财产,可称为全部财产。于是得出了由总体财产集合而成的新财产,这与组成总体的个别财产是不同的。这样组成的财产(全部财产)算是有形的还是无形的?从传统上说,当它专门由无形财产组成时,当它包含有形财产和无形财产时,把它看作为无形财产;当全部财产专门由有形财产组成时,有人则把它看作为有形财产。

 

有些全部财产得到认可已有很久了,如营业资产;有的时间还不长,如自由资产(和土地资产)、有价证券。

 

 

 

我暂且不谈全部财产问题(某人的全部债权和债务)和分离的全部财产(夫妻财产制、遗产继承权或海洋资源等不同的债务团),因此这些尤其在法国法中会引起与无形财产权无关的问题。

 

 

 

古时的全部财产:营业资产

 

一份营业资产,也就是商业活动的不同组成部分(客户、租赁、招牌、商标、货物......)会成为一体,是与组成部分不同的无形财产,这个思想已经是过时的了。

 

1888年,法国最高法院承认营业资产是组成“不同部分的司法全部财产”,“总体上的营业资产(是)一份无形不动产”。

 

这样,营业资产成了司法上的一份财产。然后由法律来组织这份财产,强制一定的形式主义,使它得到利用,如营业资产的抵押、扣押、转让......

 

 

 

现代的全部财产:自由资产、农村资产、有价证券

 

在非商业活动中,对全部财产(也即一份资产)的承认长期来有所争论,这主要由于提供服务的专业人员(律师、医生...)同其客户间的关系不免有极大的人性化特点。自从2000年做出决定以来,最高法院承认自由资产。这样,这份由客户、物资设备、用于运作的地点组成的资产成了一份可以转让的资产。对这份无形财产的承认方便了活动的展开。

 

在农业方面有同样的动向,司法原则承认农业资产的自主性,相对于这份资产的组成部分来说。这样的审判是为了让依附于经营的种植权进入农业资产的转让环节(1999年)。

 

有价证券(公司证券、凭证等)定性为无形财产,象征了最新的趋势,可以解决一些问题,尤其在转让与收益权方面。有价证券也被认为是一份与组成它的有价证券总体不同的资产.......全部还是无形的。

 

 

 

讨论中的全部财产:企业

 

近日有人在问:没有了有法人代表的商业公司,企业是不是可以组成一份全部财产,也就是说无形财产。这样既方便了一家企业的转让,以及它的利用与安全;总之,这方便了许多关系到公司集团利益的操作。

 

 

 

2.2 有价证券

 

说有价证券在今日是很重要的资产,这还是一种婉转的说法。它的重要性在于这涉及私人也涉及大众利益(金融市场)的全部财产。公司的共有产与股票是无形的,组成有价证券。民法第529条说得很明确。

 

股票——我说的是商业股份公司——在下列意义上是无形财产,就是它代表资本的一部分抽象份额(这与在市场的交换价值有所不同,交换价值是根据供需关系而定的)。

 

很长时期,大家都只是认为不记名证券是有形财产,由于持有者可以利用它的有形载体(纸),而记名证券则是无形财产。但是20世纪80年代初期,有价证券的“非物质化”,把不记名证券和记名证券归在同一类中......那时它们两种证券通过银行才专门予以物质化。这样一来它们都成了无形的了。

 

这样,必须组织这些资产的实际存在和流通。作为例子,有价证券服从的司法制度,有时是跟普通法相抵触的,如在财产转移方面(经2004年6月24日条例修改的制度)。

 

 

 

有价证券提供了关于特殊性的好例子,无形资产与财产权的传统构制是有其特殊性的:因而有价证券的转移的形式与组织可以作为特殊规则处理。

 

 

 

2.3 “信息”资产

 

既然继承价值可以验定一种可以占有的无形资产,那就很容易理解一种特殊的知识也可发展作为资产。

 

那时就可以保护这些资产的存在以及它们的交换。

 

 

 

然而对于知识的占有的合法性还是有争论的,这是不是永远是一份私有资产?大众获取某些信息的利益是不是更为重要?对此问题做出答复,显然这对决定无形资产的制度(但是不一定对它定性)是很有意义的。

 

如果说在对知识权的存在这个问题上讨论不休,大家还是清楚地认识到一条消息的市场价值还是可以变成一份资产的。“信息”资产有各种形式的资产:行业专门技术、软件、特殊标识......这方面制度有的明确,有的不够明确。

 

信函的处理是说明资产性质错综复杂的良好例子。在对信函秘密的保护问题上遇到诉讼时,司法部门作出过下列的表态:

 

上面写有书信的纸质财产是有形的动产;

 

书信内容的公开权属于收信人,除非此信是保密信;

 

书信的出版,这是属于写信人的文学产权。

 

一般来说,信息引起的困难,在于它的制成方式:精神产品、信息(或知识)不是容易验证的和分离的,可以成为跟它的物质化方式分开的资产。

 

 

 

从而一些特殊司法制度倾向于保护某些特殊情况:

 

举例说明,电子数据库的保护,这是针对保护由不同信息(比如证券市场行情)汇编而成的资产(全部财产),而这些信息的汇编却又不受著作权的保护。

 

 

 

信息资产的承认可以扩大到非物质化的资产形式上,这样法国的Canal Plus(收费电视频道)自行设计的保护系统是受保护的......这是一种尚未完成的财产,还是尚未承认的财产?

 

基于信息来源而来的新的无形资产的最后一个例子,就是地区名字资产:这是一份财产(因为它指出一个数字化空间)、一个简单的地址(不确定的司法地位),还是一份知识产权?在法律诉讼中,遇到商标权冲突、言论自由或从寄生性角度来看,这个问题至今没有解决,经常会加以讨论。

 

情况总是这样:出现经济价值,继承价值,就要用保留权,用占有权扩大对这个价值的保护。

 

 

 

2.4 知识产权

 

最后,无形资产的一大范畴,显然是我们所称的知识产权。大家还看到知识产权不可阻挡地上升。知识产权这个词,必须确定为精神创造的财产。也就是文学、艺术或工业的财产。

 

关于工业产权我将在以后再谈,在这里先谈文学和艺术产权。这份产权是属于一部作品的作者的(在他逝世后还可让它的权利继承人享用70年),他享有经济性质的权利和一种道义上的权利(droit moral )(法国情况)。

 

经济权是从作品获取利润的权利(介绍,出版......)。这是跟有形资产有所区别的无形资产,相对于使作品物质化的物件上来说(书籍、DVD、雕塑......)

 

 

 

道义权是创作人的权利,在经济开发以外,还允许保护作品的完整性。比如,道义权允许一部黑白影片的导演反对把它“上色”......

 

知识产权是对开发垄断的承认,也就有一种得到承认和保护的无形继承价值。

 

这个范畴的权利有时也可满足一些新财产的保护要求,如软件,据美国的立场,是不是可按照著作权来进行保护(这个解决方法是可以讨论的)?但是一件软件的专利在美国已经正式得到接受(微软就申请了“双击”的专利!),欧洲专利局则非正式接受,在以后几个月里将会有官方批准。

 

 

 

允许我提出两点看法,作为对非常广泛的无形财产情况作出结论。

 

看法一:除了这是人手不能抓住的物体以外,无形财产的性质是非常不同的:它们可以是完全非物质的(精神作品、知识、信息)或者仅仅是用直接的方法不能抓住的物质(记帐的有价证券)。

 

从而无形财产总是引起一个验证、分割问题。

 

看法二(与看法一相连):对于司法机制来说也有这个理解的困难。无形资产是财产,因为它享受司法机制的好处,犹如财产(个人的或集体的)、物权……但是实施这些权利经常需要一个特殊的组织,不但要考虑财产的无形性质(这在组织上有很大自由度)而且同样,还要更多考虑每份财产固有的经济用途。

 

这样的话,无形财产就不属在法国财产权中可以运作的范畴。看到这个特殊性,就必须在新规则的需要与可靠的制度的实施之间保持微妙的平衡。但是这个不稳定的平衡无疑又是一部有生活力的法律的普通属性!


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