涉外遗嘱公证办理相关问题[1]

高畅

江苏省南京市南京公证处公证员

随着人员跨国流动愈发频繁，遗嘱公证“中国国籍遗嘱人+中国受益人”的传统内容开始变化。因境外财产一般建议立遗嘱人在境外进行处理，受益人国籍对遗嘱的成立或生效均无影响，故本文对办理“涉外遗嘱公证”的探讨主要围绕外籍、经常居住地在境外、具有涉外婚姻等因素的立遗嘱人在中国境内财产特别是不动产展开。

一、公证机构可否受理外籍立遗嘱人公证申请

在传统的“中国国籍遗嘱人+中国受益人”遗嘱中，公证员为立遗嘱人办理遗嘱公证需考虑的核心内容是立遗嘱人的遗嘱行为是否符合《民法典》第143条民事法律行为有效条件和第1133条自然人可以立遗嘱的规定，遗嘱内容不违反法律法规和公序良俗。但根据《涉外民事关系法律适用法》第12条关于自然人民事行为能力的规定、第32条关于遗嘱成立的规定以及第33条关于遗嘱效力的规定，上述因素所指向的法律不必然是我国法律，于是产生了公证机构是否能够受理外籍立遗嘱人遗嘱公证申请的问题。

根据《公证法》《遗嘱公证细则》等规定，立遗嘱人的身份并未限制于中国国籍，公证机构受理外籍人员订立遗嘱的申请并无问题。但有观点认为，为保证遗嘱能够被认定有效并顺利执行，如果不了解外籍人员需要适用的法律，不宜受理其遗嘱申请。

二、公证机构是否有查明外国法律的责任

公证机构是否有查明外国法律的责任，是否要清楚需要适用的相关国家法律并了解具体规定内容，以保障遗嘱有效，才能够办理遗嘱公证？《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（二）》（以下简称《法律适用法司法解释二》）第1条规定：“人民法院审理涉外民商事案件适用外国法律的，应当根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定查明该国法律。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。”某于此可知，有查明法律责任的主体是人民法院、仲裁机构或者行政机关，如遇到非当事人选择而是依据法律规定应当适用外国法律的，人民法院有责任查明该国法律，而公证机构已脱离行政机关范畴。根据《遗嘱公证细则》第3条的规定，遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实合法的活动。笔者认为，公证员关注的重点应是遗嘱行为而非遗嘱需要适用的具体准据法，公证机构并非外国法的法定查明主体。

三、外籍立遗嘱人遗嘱公证要点

第一，关于遗嘱能力，订立遗嘱作为一种民事法律行为，要求当事人应具备完全民事行为能力。《涉外民事关系法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”根据此规定可知，对于立遗嘱人行为能力，公证员一方面需要审查其护照年龄是否符合我国法律规定，另一方面通过与立遗嘱人交流确定立遗嘱人神智清楚、思维正常、能够正常交流、能够充分表达自己观点和领会公证员意思，即可判断立遗嘱人具备完全行为能力，可以订立遗嘱。

第二，关于遗嘱内容，有观点指出，在立遗嘱时只进行形式审查可能会影响公证公信力，而涉外遗嘱合法性审查要比一般遗嘱公证合法性审查困难，是否不宜受理呢？笔者对此并不赞同。遗嘱内容可以概括为“立遗嘱人处分的财产的所有权情况+具体受益人”。财产所有权情况需要结合夫妻财产制度进行判断，有时会出现夫妻财产制度法律适用和不动产法律适用冲突的问题；受益人则会涉及遗嘱制度中“必留份”等问题。但根据《遗嘱公证细则》第17条的规定，对于遗嘱中处分的财产属于立遗嘱人个人财产的，遗嘱人可以“证明”，也可以进行“保证”，即公证员并不需要考察财产所有权制度和夫妻财产制度，如立遗嘱人能做到“保证”所处分财产是个人财产符合出具公证书的条件。同时，对于“遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全”的要求，笔者认为，此处所指遗嘱内容应为具体财产分配方案。如我国遗嘱制度要求立遗嘱人要为既无劳动能力又无生活来源的继承人保留“必留份”，其他国家也存在类似法律制度，公证员在办理遗嘱公证时可以通过询问了解立遗嘱人家庭成员情况，提醒立遗嘱人要为特殊人群保留“必留份”。

第三，关于遗嘱方式，《涉外民事关系法律适用法》第32条规定:“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”因此，外籍立遗嘱人于我国设立公证遗嘱、因公证遗嘱的形式符合我国法律要求，可以成立。

第四，关于遗嘱效力，涉外遗嘱研究中争议最大的便是遗嘱效力。《涉外民事关系法律适用法》第33条规定:“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”关于经常居住地，《法律适用法司法解释二》第13条明确规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”按照订立遗嘱时经常居所地法律或者国籍国法律即可预测遗嘱是否能够发生效力；当然若不清楚法律内容则无法预测，遗嘱存在无法被使用的风险。

第五，关于遗嘱中明示选择适用的法律，《法律适用法司法解释二》第4条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”据此，将由法院选择遗嘱效力适用哪种法律。

四、公证实务操作注意事项

第一，结合《涉外民事关系法律适用法》第32条、第33条之规定，告知在公证机构订立的遗嘱可以成立，但不能保证遗嘱一定生效，这是由于不同法域的法律冲突的客观原因导致的。在笔者办理过的多件同类型遗嘱中，立遗嘱人均表示对上述可能性的理解，接受遗嘱可能无效的后果。从当事人视角看，有遗嘱，可能按照遗嘱安排分配遗产，但若无遗嘱，法定继承人范围都属于不确定因素，所以在充分告知无效可能性后，立遗嘱人一般选择订立遗嘱。

第二，告知立遗嘱人可以通过查明立遗嘱时经常居所地法律或者国籍国法律判断在不变更遗嘱且家庭情况无重大变化的前提下遗嘱是否能够发挥效力，公证机构并无法律查明的法定责任，如需查明，费用由立遗嘱人负担。在谈话笔录中询问立遗嘱人是否清楚其立遗嘱时经常居住地法律或者国籍国法律中关于遗嘱的强制性条款，若遗嘱涉及强制性条款可能无效，如必留份等特殊规定。笔者办理过的案件中，立遗嘱人一般不要求查明，一是考虑到法律查明的费用远高于遗嘱公证费用，二是无从得知家庭情况是否有重大变化，三是此类立遗嘱人大部分为探亲或者旅游签证来到中国，时间不足够覆盖法律查明结果所需时间。

第三，依据《法律适用法司法解释二》第13条明确立遗嘱人立遗嘱时的经常居所地和国籍国，如经常居所地所在国家的不同地区之间法律不同，则经常居所地越明确越好。

第四，因财产所有权制度与夫妻财产制度可能存在冲突，对于外籍立遗嘱人或者本人中国籍但婚姻中存在涉外因素的立遗嘱人，其在遗嘱中所处分的财产采用保证方式而非证明方式，公证员应当提醒立遗嘱人，如其保证的内容与事实不符会导致遗嘱无效或部分无效。

第五，虽然目前立遗嘱人对遗嘱将来的生效和解释等进行的选择无效，但笔者认为，公证员可以在协助立遗嘱人起草的遗嘱中记载其希望适用的具体法律，但要注明若法律选择条款无效，本遗嘱其他内容不受本条无效的影响。同时在谈话笔录中要告知立遗嘱人相关司法具体规定。