Questions connexes sur l'établissement du testament notarié comportant des éléments d’extranéité[1]

GAO Chang
Notaire à l’Étude notariale Nanjing à Nanjing, Province du Jiangsu, Chine

Avec la mobilité transnationale croissante des individus, le contenu traditionnel des testaments notariés, à savoir « testateur de nationalité chinoise + bénéficiaire chinois », commence à évoluer. Comme les biens situés à l'étranger sont généralement recommandés d'être traités sur place par le testateur et que la nationalité du bénéficiaire n'a pas d’incidence sur la validité ou l'effectivité du testament, les « testaments notariés comportant des éléments d’extranéité » dans cet article concernent principalement des biens situés en Chine, notamment les biens immobiliers, des testateurs étrangers, résidant habituellement à l'étranger, ou dans le cadre de mariages internationaux.

I. Les établissements notariaux peuvent-ils accepter les demandes de testament notarié d'un testateur étranger ?

Dans le cadre traditionnel d'un testament « testateur de nationalité chinoise + bénéficiaire chinois », le notaire doit principalement vérifier si l'acte testamentaire du testateur satisfait aux conditions de validité des actes juridiques civils prévues à l'article 143 du Code civil chinois et à l'article 1133 sur la capacité d'un individu à établir un testament, tout en s'assurant que le contenu du testament ne contrevient pas aux lois et règlements ni à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Toutefois, conformément à l'article 12 de la Loi de la République populaire de Chine sur les lois applicables aux relations étrangères civiles concernant la capacité juridique des personnes physiques, à l'article 32 sur la validité de la formation d'un testament et à l'article 33 sur l'effet du testament, les facteurs juridiques applicables ne relèvent pas nécessairement du droit chinois. Cela soulève donc la question de savoir si un office notarial peut accepter une demande de testament notarié émanant d'un testateur étranger. 

Selon les dispositions de la Loi sur le notariat et des Règles détaillées sur les testaments notariés, la nationalité du testateur n'est pas limitée à la Chine, et les établissements notariaux peuvent en principe accepter les demandes de testament émanant d'étrangers. Cependant, certains estiment que, pour garantir la validité et l'exécution effective du testament, il serait préférable de ne pas accepter une telle demande si le droit applicable au testateur étranger n'est pas clairement identifié.

II. Les établissements notariaux ont-ils l'obligation de rechercher et d’identifier le droit étranger applicable ? 

Les établissements notariaux doivent-ils identifier le droit étranger applicable, étudier les lois pertinentes du pays concerné et en comprendre les dispositions spécifiques afin de garantir la validité du testament avant de procéder à l’authentification ? L'article 10 de la Loi de la République populaire de Chine sur les lois applicables aux relations étrangères civiles dispose : « Les lois étrangères applicables aux relations civiles comportant des éléments d'extranéité sont identifiées par les tribunaux populaires, les institutions arbitrales ou les autorités administratives. Si les parties choisissent l'application d'une loi étrangère, elles doivent fournir les textes de cette loi. En cas d'impossibilité d’identifier la loi étrangère ou si cette loi ne prévoit pas de disposition pertinente, la loi de la République populaire de Chine s'applique. » Les Interprétations judiciaires (II) sur certaines questions relatives à l'application de la Loi de la République populaire de Chine sur les lois applicables aux relations étrangères civiles (ci-après dénommé Interprétations judiciaires II) précisent dans leur premier article : « Lorsqu'un tribunal populaire applique une loi étrangère dans le cadre d'une affaire civile ou commerciale impliquant des éléments d'extranéité, il doit identifier cette loi conformément au premier alinéa de l'article 10 de la Loi de la République populaire de Chine sur les lois applicables aux relations étrangères civiles. Si les parties ont choisi l'application d'une loi étrangère, elles doivent en fournir les textes. À défaut de choix par les parties, c'est au tribunal populaire qu'il incombe d’identifier la loi étrangère applicable. » Il ressort de ces dispositions que les entités légalement tenues de rechercher et d’identifier le droit applicable sont les tribunaux populaires, les institutions arbitrales ou les autorités administratives. Dans les cas où l'application d'une loi étrangère est imposée par la loi et non choisie par les parties, c'est au tribunal populaire qu'il revient de l’identifier tandis que les établissements notariaux ne relèvent pas du champ des autorités administratives. Conformément à l'article 3 des Règles détaillées sur les testaments notariés, l’authentification d'un testament consiste pour l'office notarial à authentifier, selon la procédure légale, la réalité et la légalité de l'acte par lequel le testateur établit son testament. L'auteur considère que l'attention du notaire doit principalement porter sur l'acte testamentaire lui-même, et non sur la détermination de la loi applicable au testament. L'office notarial n'est pas l'entité légalement désignée pour rechercher et identifier le droit étranger.

III. Points clés relatifs à l’authentification des testaments des testateurs étrangers

Premièrement, en ce qui concerne la capacité testamentaire, l’établissement d'un testament en tant qu'acte juridique civil exige que la personne intéressée ait une pleine capacité civile. L'article 12 de la Loi de la République populaire de Chine sur les lois applicables aux relations étrangères civiles dispose : « La capacité civile d'une personne physique est régie par la loi de son lieu de résidence habituelle. Si une personne physique est dépourvue de capacité civile selon la loi de son lieu de résidence habituelle mais a cette capacité selon la loi du lieu où l'acte est accompli, la loi de ce dernier lieu s'applique, sauf en matière de mariage, de famille ou de succession. » Selon cette disposition, pour évaluer la capacité du testateur, le notaire doit, d'une part, vérifier que l'âge indiqué sur son passeport est conforme à la législation chinoise et, d'autre part, s’assurer, à travers ses échanges avec le testateur, que celui-ci est pleinement lucide, dispose de toutes ses facultés mentales, peut communiquer normalement, exprimer clairement ses opinions et comprendre les explications du notaire. Cela permet de conclure que le testateur est pleinement capable et peut établir un testament. 

Deuxièmement, concernant le contenu du testament, certains estiment qu'un examen purement formel lors de l'établissement du testament pourrait affecter la crédibilité notariale. Ils soulignent également que le contrôle de légalité d'un testament avec des éléments d'extranéité est plus complexe que celui d’un testament ordinaire, ce qui pose la question de son acceptation. L'auteur ne partage pas cette opinion. Le contenu du testament peut se résumer à « la situation de propriété des biens dont dispose le testateur + les bénéficiaires spécifiques ». La situation de propriété des biens doit être évaluée en tenant compte du régime matrimonial, ce qui peut parfois entraîner des conflits entre la loi applicable au régime matrimonial et celle applicable aux biens immobiliers ; les bénéficiaires peuvent, quant à eux, soulever des questions telle que celle de la « réserve héréditaire » dans le cadre du régime testamentaire. Cependant, selon l'article 17 des Règles détaillées sur les testaments notariés, pour les biens mentionnés dans le testament appartenant en propre au testateur,  ce dernier peut en apporter la « preuve » ou en faire la « déclaration solennelle». Cela signifie que le notaire n'a pas besoin d'examiner le régime de propriété ni le régime matrimonial si le testateur peut « déclarer solennellement » que les biens concernés sont sa propriété personnelle - les conditions pour établir l'acte notarié sont donc remplies. Par ailleurs, concernant l'exigence selon laquelle « le contenu du testament ne doit pas contrevenir aux lois et à l'ordre public, doit être complet, précis dans sa formulation, avec signature et date de rédaction complètes », l'auteur considère que le contenu visé ici concerne principalement le plan concret de répartition des biens. Par exemple, le système testamentaire chinois exige que le testateur réserve une « part obligatoire » aux héritiers sans capacité de travail ni moyens de subsistance, et d'autres pays ont des dispositions juridiques similaires. Lors de l’établissement d'un testament, le notaire peut s'informer de la situation familiale du testateur et lui rappeler l'obligation de prévoir une « réserve héréditaire » au profit des personnes concernées. 

Troisièmement, concernant la forme du testament, l'article 32 de la Loi sur les lois applicables aux relations étrangères civiles dispose : « La forme d'un testament est valable si elle est conforme à la loi du lieu de résidence habituelle, à la loi de nationalité du testateur au moment de l'établissement du testament ou au moment du décès, ou à la loi du lieu où l'acte testamentaire est établi. » Par conséquent, un testament notarié établi en Chine par un testateur étranger, dont la forme est conforme aux exigences de la loi chinoise, est valable. 

Quatrièmement, concernant l'effet du testament, la question la plus controversée dans l'étude des testaments avec des éléments d'extranéité est précisément celle de leur portée. L'article 33 de la Loi sur les lois applicables aux relations étrangères civiles dispose : « L'effet d'un testament est régi par la loi du lieu de résidence habituelle ou par la loi de nationalité du testateur au moment de l'établissement du testament ou au moment du décès.» Concernant la résidence habituelle, l'article 13 des Interprétations judiciaires II précise clairement : « Le lieu où une personne physique a résidé de manière continue pendant plus d'un an au moment de la naissance, de la modification ou de l'extinction d'une relation civile ayant des éléments d'extranéité et qui constitue le centre de sa vie peut être considéré par le tribunal comme le lieu de résidence habituelle au sens de la Loi sur les lois applicables aux relations étrangères civiles, sauf en cas de séjour pour raisons médicales, de détachement professionnel ou de mission officielle. » En appliquant la loi du lieu de résidence habituelle ou la loi de nationalité au moment de l'établissement du testament, on peut prévoir si le testament produira ses effets ; bien entendu, si le contenu de la loi n'est pas connu, cette prévision est impossible et le testament risque de ne pas pouvoir être utilisé. 

Cinquièmement, concernant le choix exprès de la loi applicable dans le testament, l'article 4 des Interprétations judiciaires II dispose : « Lorsque la loi de la République populaire de Chine ne prévoit pas explicitement que les parties peuvent choisir la loi applicable à une relation civile comportant des éléments d'extranéité, le tribunal doit déclarer ce choix invalide. » En conséquence, c'est au tribunal qu'il appartiendra de choisir la loi applicable à l'effet du testament.

IV. Points d'attention pratiques au cours de l’authentification 

Premièrement, conformément aux dispositions des articles 32 et 33 de la Loi de la République populaire de Chine sur les lois applicables aux relations étrangères civiles, il convient d'informer le testateur que le testament établi auprès d'un office notarial peut être valablement formé, mais que son efficacité réelle n'est pas garantie, en raison des conflits de lois objectifs existant entre différents systèmes juridiques. Dans plusieurs cas similaires traités par l'auteur, les testateurs ont tous exprimé leur compréhension de cette éventualité et accepté les conséquences d'une éventuelle invalidité du testament. Du point de vue des parties, disposer d'un testament permet éventuellement une répartition successorale conforme aux dispositions testamentaires, alors qu'en l'absence de testament, la détermination des héritiers légaux relèverait de facteurs incertains. Ainsi, après avoir été pleinement informés du risque d'invalidité, les testateurs choisissent généralement d'établir un testament. 

Deuxièmement, il convient d'informer le testateur qu'il peut déterminer si le testament produira ses effets (sous réserve qu'il ne soit pas modifié et qu'aucun changement majeur n'intervienne dans sa situation familiale) en vérifiant la loi de son lieu de résidence habituelle ou de son pays de nationalité au moment de l'établissement du testament. L'office notarial n'a pas l'obligation légale d'effectuer cette vérification ; si une telle recherche est requise, les frais incomberont au testateur. Le procès-verbal d'entretien doit mentionner si le testateur connaît les dispositions impératives relatives aux testaments dans la loi de son lieu de résidence habituelle ou de son pays de nationalité au moment de l'établissement du testament. Si le testament contrevient à des dispositions impératives telles que les règles relatives à la réserve héréditaire, il risque d'être invalidé. Dans les cas traités par l'auteur, les testateurs ne demandent généralement pas cette vérification, principalement pour trois raisons : (1) le coût de la recherche et identification juridique dépasse largement celui de l’authentification du testament ; (2) il est impossible de prévoir d'éventuels changements majeurs dans la situation familiale ; (3) la plupart de ces testateurs viennent en Chine avec un visa de tourisme ou de visite familiale, et leur séjour est généralement trop court pour couvrir la durée nécessaire à la recherche et identification juridique. 

Troisièmement, conformément à l'article 13 des Interprétations judiciaires II, il convient de préciser le lieu de résidence habituelle et le pays de nationalité du testateur au moment de l'établissement du testament. Si les différentes régions du pays de résidence habituelle appliquent des lois distinctes, il est d’autant plus souhaitable de préciser au maximum la localisation de cette résidence.

Quatrièmement, en raison d'éventuels conflits entre le régime de propriété et le régime matrimonial, pour les testateurs étrangers ou pour les testateurs de nationalité chinoise  dont le mariage comporte des éléments d'extranéité, si les biens mentionnés dans le testament font l'objet d'une déclaration solennelle plutôt que d'une preuve documentaire, le notaire doit avertir le testateur que, si le contenu de sa déclaration ne correspond pas à la réalité, le testament pourrait être invalidé, en totalité ou en partie. 

Cinquièmement, bien que certains choix effectués par le testateur concernant la validité future et l'interprétation du testament soient actuellement sans effet, l'auteur estime que le notaire peut mentionner dans le testament la loi que le testateur souhaite voir appliquer, en précisant toutefois que l'invalidité éventuelle de cette clause de choix de loi n'affectera pas les autres dispositions du testament. Par ailleurs, le procès-verbal d'entretien doit mentionner que le testateur a été informé des dispositions juridiques relatives.