L'application de l'apostille de La Haye dans la pratique notariale[1]

ZHU Ning
Notaire à l’Étude notariale Mingxin à Kunming, Province du Yunnan, Chine

Depuis le 7 novembre 2023, la Convention de La Haye supprimant l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers (ci-après dénommée la Convention) est officiellement entrée en vigueur en Chine. Conformément à cette convention, les actes publics étrangers, une fois apostillés, peuvent circuler entre les États membres de la Convention sans avoir besoin d'être légalisés dans le pays émetteur. La Convention permet ainsi de vérifier les actes publics entre les États membres par l'apposition d’une « apostille » uniforme, ce qui simplifie considérablement le processus de vérification de la véracité des actes. On peut prévoir que les notaires, en tant que professionnels du droit en première ligne dans les affaires juridiques civiles, seront de plus en plus confrontés à des documents juridiques civils ayant subi l'apostille de La Haye.

Dans le traitement des affaires civiles comportant des éléments d’extranéité, la vérification de l'authenticité des actes juridiques ne constitue que la première étape de toutes les démarches juridiques. Sur la base de cette authenticité confirmée, la question clé dans la pratique notariale est de savoir comment utiliser ces actes. Autrement dit, il s'agit de la question de l'application des actes juridiques étrangers en Chine, car un même document ou un même fait juridique peut produire des conséquences juridiques différentes et incertaines selon les systèmes juridiques et les contextes judiciaires.

Par exemple, selon le droit de la famille égyptien, un homme peut avoir jusqu'à quatre épouses simultanément, à condition de pouvoir traiter chacune d'elles avec égalité et de fournir un soutien économique et affectif suffisant. Auparavant, les documents publics étrangers devaient accomplir de fastidieuses formalités de « double légalisation » avant de pouvoir entrer dans notre pays. Comme son nom l'indique, cette « double légalisation » nécessitait au moins deux validations successives du document. La dernière validation était généralement effectuée par les ambassades ou consulats du pays destinataire dans le pays d'origine. Avant l'entrée en vigueur de la Convention dans notre pays, si un acte public égyptien contenait des mentions attestant de la légalité de la polygamie, notre ambassade ou consulats en Égypte ne pouvaient pas procéder à la seconde légalisation, car les faits juridiques présentés dans l’acte étaient incompatibles avec notre système matrimonial actuel fondé sur la monogamie. Après être devenu membre du système de l'Apostille de La Haye, ce type d’acte n'a plus besoin que d'être muni de l'apostille délivrée par l'autorité compétente du pays émetteur pour être valable dans notre pays, sans nécessiter de validation supplémentaire par les autorités de notre pays, qui est le pays destinataire de l’acte.

Comment un notaire doit-il gérer les actes conflictuels lorsqu'il traite une affaire de succession ? L'auteur estime que l'utilisation et l'invocation des actes juridiques étrangers munis d'une apostille dans les activités notariales doivent être examinées sous les quatre aspects suivants :

Premièrement, les documents soumis à l'Apostille de La Haye doivent être des actes publics car la Convention ne s'applique qu'aux actes publics. Le premier article de la Convention délimite leur champ d'application de manière illustrative : « Sont considérés comme actes publics, au sens de la présente Convention : a) les documents qui émanent d'une autorité ou d'un fonctionnaire relevant d'une juridiction de l'État, y compris ceux qui émanent du ministère public, d'un greffier ou d'un huissier de justice ; b) les documents administratifs ; c) les actes notariés ; d) les déclarations officielles telles que mentions d'enregistrement, visas pour date certaine et certifications de signature, apposées sur un acte sous seing privé. » Ainsi, les documents rédigés à titre privé pour des affaires personnelles, comme une procuration de vente immobilière ou une déclaration de prise en charge financière, ne relèvent pas du champ d'application de la Convention. Pour de tels documents, une authentification préalable est nécessaire avant de procéder à l'Apostille.

Deuxièmement, le contenu de l’acte ne doit pas être contraire au droit chinois en vigueur. Par exemple, un acte attestant de la légalité d'un mariage polygame doit être rejeté au motif qu'il est incompatible avec le principe chinois de monogamie.

Troisièmement, les actes publics contenant des erreurs, des orientations néfastes ou des positions politiques incorrectes doivent être refusés.

Quatrièmement, dans les affaires civiles comportant des éléments d’extranéité, il faut abandonner la logique de « preuve unique suffisante ». Les notaires doivent adopter une approche globale, examiner tous les facteurs pertinents et maîtriser l'ensemble des faits avant d'agir. La priorité est d'identifier et de résoudre les conflits de lois dans les relations juridiques avec des éléments d’extranéité, de déterminer la loi applicable, puis d'élaborer un plan de service notarial adapté.

Prenons un autre exemple. Selon les articles 17 et 18 du Code civil chinois, une personne naturelle âgée de dix-huit ans ou plus est un adulte. L'adulte est une personne ayant pleine capacité civile et pouvant accomplir indépendamment des actes juridiques civils. Cependant, selon l'article 1047 du Code civil chinois, l'âge légal du mariage est fixé à vingt-deux ans minimum pour les hommes et vingt ans minimum pour les femmes. Par conséquent, dans le mode de pensée courant, tous les adultes ne peuvent pas nécessairement se marier, mais toute personne mariée est nécessairement un adulte. Lors du traitement des affaires notariales relatives au mariage et aux affaires familiales, le notaire n'a pas besoin de prendre en compte la capacité juridique des personnes intéressées. Cependant, dans de nombreux pays et régions, les gens atteignent généralement l'âge légal du mariage avant de devenir majeurs. À titre illustratif, au Royaume-Uni, les deux parties peuvent se marier dès l'âge de seize ans, mais si l'une des parties a moins de dix-huit ans, le consentement des parents, du tuteur ou du tribunal est requis. En d'autres termes, une personne mariée ne jouit pas nécessairement de la pleine capacité civile. Si une personne se présente au notaire avec un certificat de mariage enregistré au Royaume-Uni pour effectuer une procuration notariée de vente immobilière, le notaire ne peut pas considérer qu'elle est majeure simplement parce qu'elle est mariée. Lors de l'acceptation de la demande d’authentification, le notaire doit toujours évaluer sa capacité juridique et recueillir les preuves pertinentes.

À travers ces exemples, on peut constater que même pour le traitement d'une simple affaire notariale ayant des éléments d’extranéité, le notaire doit prendre en compte les problèmes de conflits de lois, et l'application de lois conflictuelles doit s'étendre à l'ensemble du processus d’authentification.

Le 28 octobre 2010, la Chine a adopté sa première loi spéciale visant à résoudre les conflits de lois en matière civile comportant des éléments d’extranéité - la Loi de la République populaire de Chine sur les lois applicables aux relations étrangères civiles, entrée en vigueur le 1^er avril 2011. Conformément à l'article 12 de cette loi, la capacité civile d'une personne physique est régie par la loi de sa résidence habituelle. Si une personne physique est dépourvue de capacité civile selon la loi de sa résidence habituelle mais possède cette capacité selon la loi du lieu où l'acte est accompli, c'est la loi du lieu de l'acte qui s'applique, sauf en ce qui concerne le mariage, la famille et les successions.

Prenons à nouveau l'exemple de cette procuration notariée pour la vente immobilière. Si le demandeur, après son mariage, vient faire des études en Chine et, au moment de la demande de l’authentification, bien que n'ayant pas encore 18 ans, vit en Chine depuis plus d'un an avec près de trois années restantes avant l'obtention de son diplôme universitaire. Selon les dispositions de notre Loi sur les lois applicables aux relations étrangères civiles, ce demandeur sera considéré comme ayant une capacité civile limitée. L'acte de procuration de ce demandeur pourrait nécessiter la ratification de son tuteur. Parallèlement, il convient de vérifier si le bien immobilier concerné constitue ou non un bien commun des époux. Selon l'article 24 de la Loi sur les lois applicables aux relations étrangères civiles, les relations patrimoniales entre époux peuvent être soumises à la loi choisie par accord entre les parties, qu'il s'agisse de la loi de la résidence habituelle de l'une des parties, de la loi de leur pays de nationalité ou de la loi du lieu de situation des biens principaux. À défaut de choix par les parties, c'est la loi de la résidence habituelle commune qui s'applique ; à défaut de résidence habituelle commune, c'est la loi du pays de nationalité commune qui s'applique. Si le notaire détermine, sur la base des dispositions précitées en matière de conflits de lois, si le bien immobilier à disposition constitue ou non un bien commun des époux, il devra vérifier un à un des éléments tels que la nationalité, l'âge et la résidence habituelle du conjoint du demandeur, ce qui signifie que le notaire devra recueillir davantage de justificatifs. On en déduit donc que dans les relations juridiques civiles avec des éléments d’extranéité, le notaire ne peut accomplir sa mission en s'appuyant sur un seul document probant.

Selon les statistiques du Rapport 2022 sur les migrations dans le monde publié par l'Organisation internationale pour les migrations, la Chine est devenue le quatrième pays d'émigration, avec plus de 10 millions de personnes. Le septième recensement national de la population en 2020 a révélé que la Chine continentale (y compris les régions de Hong Kong, Macao et Taiwan) comptait plus de 1,4 million de ressortissants étrangers. Ces données montrent que l'incidence des relations civiles et commerciales comportant des éléments d’extranéité continuera à croître pendant longtemps encore. L'entrée en vigueur de la Convention a facilité la circulation des actes publics entre les États contractants, offrant ainsi davantage de possibilités de coopération pour ces relations déjà établies. En contrepartie, les services juridiques notariaux ayant trait à l’étranger seront confrontés à de nouveaux défis et opportunités. Dans ce nouvel environnement d'échanges, les services notariaux comportant des éléments d’extranéité ne se limiteront plus au simple modèle de travail d’authentification des documents. Les notaires devront fournir des services plus accessibles pour faciliter les échanges entre les individus aux deux extrémités de la relation juridique, rassembler et conserver les preuves, clarifier la volonté réelle des parties et la vérité des faits, expliquer les conséquences juridiques, et garantir la légalité et l'exécutabilité des actes des parties.