Le décès d’un expatrié français en Chine (Extrait II)

Carla MAS, Master Droit notarial – Université de Bordeaux

Solène OLIVIER, Master Droit notarial – Université Paris Dauphine PSL[1]

Les aspects civils du règlement d’une succession franco-chinoise

La première tâche du notaire est le règlement civil de la succession. De ce fait, après avoir dressé la notoriété, il revient au notaire de procéder à la liquidation civile et/ou au partage de la succession. Reste à savoir selon quelles règles le notaire doit procéder au règlement de cette succession. Il convient d’abord de s’intéresser aux règles applicables en l’absence de toute anticipation : il faudra ainsi déterminer la loi applicable mais également analyser les règles de droit interne pour comprendre la dévolution. Cette étude va mettre en évidence la nécessité de régler par avance la question de la dévolution des biens dans le contexte international. Il s’agira alors d’étudier les outils d’anticipation et de se focaliser sur leur efficacité dans un contexte international.

Première section : En l’absence d’anticipation successorale

En l’absence de toute anticipation successorale du défunt, la première tâche du notaire lors du règlement de la succession tient à la détermination de la loi successorale. Il s’agit de la loi selon laquelle la succession va être administrée (ouverture, administration, règles de dévolution). Ainsi, les enjeux sont lourds. Pour autant, déterminer la loi applicable peut se révéler être un exercice périlleux pour le notaire dans un cadre international. Cette détermination dépend des règles de droit international privé des États. Par la suite, il suffit d’appliquer le droit interne français et/ou chinois en fonction de la loi déterminée.

Propos introductif : Les acteurs du règlement de la succession

Les acteurs des successions en Chine - Le notaire et les tribunaux. En Chine, la succession peut se régler devant les tribunaux ou devant les notaires. En moyenne, ce sont un peu moins de 10% des successions qui s’ouvrent devant les tribunaux, le reste étant dévolu devant les notaires. Cela permet ainsi de désengorger les tribunaux. On retrouve la place classique du notaire face à la déjudiciarisation.

Lacune. Le rôle du notaire est toutefois moins central qu’en France. Il n’y a pas de forme authentique imposée pour les actes de la succession, hormis le testament qui peut l’être (mais il ne s’agit bien que d’une possibilité).

L’acteur des successions en France - Le notaire. Le notaire est chargé de régler toute la succession, qu’il s’agisse de de dresser l’acte notoriété établissant les héritiers, de l’attestation de propriété immobilière pour la transmission du patrimoine immobilier, et pour la déclaration de succession, document fiscal permettant d’établir le montant des droits dus par les héritiers. Cela fait de lui l’acteur central du règlement des successions.

§1 - Les règles de droit international privé

Il convient d’étudier, dans un premier temps, le droit international privé chinois puis, dans un second temps, le droit international privé français.

a) Droit international privé chinois

Désignation de la loi applicable à la succession. La loi successorale va permettre de déterminer l’administration de la succession et les règles de dévolution relatives aux héritiers à défaut de testament. La loi successorale est déterminée par la Loi de la République Populaire de Chine sur les lois applicables aux relations civiles impliquant des éléments étrangers du 28 octobre 2010. Son article 31 dispose que : « La succession légale est régie par la loi du lieu de résidence habituelle du défunt au moment de son décès. Cependant, la succession légale des biens immobiliers est régie par la loi du lieu où les biens immobiliers sont situés ». Il y a donc un morcellement de la loi applicable à la succession dans l’hypothèse d’une présence d’immeubles situés hors de la Chine.

b) Droit international privé français

Le droit international privé français permet de désigner la loi applicable à la succession, mais il existe toutefois des limites à sa désignation.

i) Désignation de la loi applicable

Désignation de la loi applicable à la succession. La désignation de la loi se fait dans son ensemble : c’est-à-dire que l’on renvoie à l’ensemble du corpus législatif, y compris les règles de droit international privé et non pas seulement pour les règles matérielles qui posent les règles de dévolution. Dès lors, il faut désigner d’abord les règles de droit international privé.

Principe - Dernière résidence habituelle. Le principe est que la succession, à défaut de choix de loi, est régie par la loi de l’État dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle au moment du décès (article 21 § 1er Règlement Succession)[2].

Notion de résidence habituelle. Le Règlement Succession ne donne pas de définition de la résidence habituelle. Il faut se référer aux considérants 23 et 24 du Préambule. Le considérant 23 précise qu’il faut considérer tous les éléments de faits de la vie du défunt au moment du décès et avant le décès. Il faut prendre en considération la durée et la régularité de la présence du défunt dans un État déterminé ainsi que les conditions et raisons de cette présence (par exemple pour suivre des traitements médicaux ou pour travailler). Ce sont des éléments subjectifs. La résidence habituelle doit présenter un lien étroit et stable avec la succession. Concernant la condition de régularité, il convient de considérer le sens juridique du terme, c’est- à-dire les conditions d’entrée et de séjour d’une personne sur un territoire déterminé (titre valable, situation régulière). Les critères de durée et de régularité sont des conditions objectives. Le considérant 24 envisage des situations complexes, celle des expatriés d’une part et celle des personnes qui vivent de façon alternée entre plusieurs États d’autre part. Ainsi, pour les personnes parties vivre à l’étranger pour une période longue et pour des raisons économiques, tout en conservant des liens étroits et stables dans leur État d’origine, il est permis de considérer qu’elles ont leur résidence habituelle dans leur pays d’origine. S’il s’agit d’une personne qui vit de façon alternée entre plusieurs États, pour déterminer la résidence habituelle il est possible de prendre en considération la nationalité de la personne ou encore le lieu dans lequel se trouvaient les principaux biens de cette personne. Il convient de se fonder sur un faisceau d’indices.

Exception - Liens plus étroits. À noter toutefois que le deuxième alinéa du même article dispose que : « Lorsque, à titre exceptionnel, il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que, au moment de son décès, le défunt présentait des liens manifestement plus étroits avec un État autre que celui dont la loi serait applicable en vertu du paragraphe 1, la loi applicable à la succession est celle de cet autre État ». Pratiquement, le notaire devra tout de même déterminer la dernière résidence habituelle mais une fois cette dernière résidence habituelle déterminée, aux vues des circonstances, il pourra l’écarter au profit de la loi présentant les liens les plus étroits.

Dans le cas d’espèce du présent mémoire, le ressortissant français décède alors qu’il possède sa résidence habituelle en Chine. Dès lors, en principe, ce sont les règles chinoises qui vont avoir vocation à s’appliquer. Or, comme mentionné précédemment, la loi française prévoit le jeu du renvoi.

Renvoi. Le renvoi caractérise une hypothèse qu’il est aussi possible de désigner sous le nom de conflit négatif, ou par l’expression « tennis international ». En effet, face à une situation avec un ou plusieurs éléments d’extranéité, il est possible que la règle de conflit de lois applicable par l’autorité saisie désigne une loi étrangère, notamment lorsque des héritiers saisissent le juge ou le notaire. Chaque pays applique donc son droit international privé. Cela peut arriver lorsque la résidence habituelle du de cujus au moment du décès ne se situe pas dans l’Union Européenne. La difficulté résulte du fait que le droit international privé étranger retient un critère de rattachement différent de celui du droit français. À noter que le terme de loi étrangère en droit international privé doit s’entendre du système juridique dans son intégralité. Cela recouvre donc non seulement le droit matériel étranger mais également les règles de conflit de lois étrangères. Si la règle de conflit de lois étrangère contient un critère de rattachement différent du droit français, cette loi étrangère, bien que désignée par la règle de conflit de loi française, ne va pas pouvoir s’appliquer, car cette loi ne se reconnaît pas compétente.

En cas de renvoi au premier degré, le droit international étranger renvoie à la loi de l’autorité dont la règle de conflit de lois a désigné le système juridique étranger. Par exemple, cela arrive quand la règle de conflit de lois française désigne la loi étrangère et la règle de conflit de lois étrangère renvoie à la loi française. Ce type de renvoi a été admis en matière de successions mobilières par l’arrêt fondateur de la Cour de cassation Forgot 24 juin 1878, puis cela a été consacré dans l’arrêt Soulié du 9 mars 1910. En effet, « une succession mobilière est régie par la loi française lorsque les dispositions du droit international privé de la loi étrangère désignées par la règle de conflit de lois française déclinent l’offre de compétence qui leur est faite et renvoient au droit interne français ». De même, en matière de successions immobilières, le  renvoi a été admis par l’arrêt Ballestrero du 21 mars 2000. Il est également consacré en matière de succession par le Règlement Succession à son article 34.

Il existe aussi un renvoi au second degré, Le renvoi au second degré correspond à l’hypothèse où le droit étranger renvoie à une autre loi laquelle renvoie elle-même à une autre loi. Le Règlement Succession n’admet le renvoi que dans deux cas :

- Lorsque le renvoi a lieu au profit d’un État membre du règlement succession.

- Lorsque la loi de l’État tiers au règlement à laquelle il est renvoyé accepte sa compétence.

L’article 34 du Règlement Succession, applicable aux États non-membres de l’Union Européenne, dispose que : « Lorsque le présent règlement prescrit l’application de la loi d’un État tiers, il vise l’application des règles de droit en vigueur dans cet État, y compris ses règles de droit international privé, pour autant que ces règles renvoient : a) à la loi d’un État membre ; ou b) à la loi d’un autre État tiers qui appliquerait sa propre loi ».

Conséquences. Le renvoi peut aboutir à un morcellement de la succession au regard de la loi applicable. En effet, le principe initial en droit européen est celui de l’unité de la succession mais dans de telles circonstances, les meubles et les immeubles peuvent se trouver soumis à des lois différentes : loi du domicile pour les meubles et la loi du lieu de situation pour les immeubles. Pour déjouer le morcellement, il est possible d’avoir recours à l’ameublissement pour transformer l’immeuble en société. Ainsi, les parts sociales reçues en échange sont considérées comme des biens meubles et échappent au principe scissionniste, sauf cas de fraude à la loi (v. arrêt CARON).

À l’inverse, la Chine ne connaît pas le mécanisme du renvoi.

Professio juris. La règle permettant au disposant de choisir la loi applicable à sa succession, appelée professio juris, laquelle est limitée à loi nationale, pour régler l’ensemble de sa succession, se trouve à l’article 22 § 1er du Règlement Succession disposant que : « Une personne peut choisir comme loi régissant l’ensemble de sa succession la loi de l’État dont elle possède la nationalité au moment où elle fait ce choix ou au moment de son décès ».

Difficultés. Il faut soulever une difficulté pratique. Le choix de loi prévu par l’article 22 du Règlement, s’applique dans l’ensemble des États-membres de l’Union Européenne partis au Règlement succession (hors Danemark, Irlande et territoires ultramarins). Si les héritiers du défunt s’adressent à un juriste d’un État-membre il n’y aura aucune difficulté. À l’inverse, si l’État n’est pas un État européen membre du règlement, il n’est pas certain que le choix de loi soit reconnu car cette possibilité est en effet très peu répandue hors des frontières de l’Union. Donc, le juriste européen qui conseille cette stratégie doit informer son client du risque de nonreconnaissance de cette dernière si les héritiers s’adressent à un professionnel d’un État non partie au règlement succession.

En effet, le choix de loi n’est pas reconnu en Chine donc le droit chinois s’applique pour régler la succession, et notamment les règles de dévolution. Pour pallier cette difficulté, établir une professio juris ne suffit pas. Il faut donc préciser au sein d’un testament quels sont les héritiers pour limiter l’application de la loi chinoise qu’il conviendra d’étudier ultérieurement.

Pour le moment, il faut mettre en évidence certains mécanismes de droit international qui peuvent s’avérer lourds de conséquences pour le de cujus et ses héritiers.

ii) Limites à la désignation de la loi applicable

Ainsi, les règles de désignation de la loi applicable au règlement de la succession ont été exposées. En principe, il convient de régir l’ensemble de la succession selon les règles internes désignées. Pour autant, le Règlement succession vient limiter le jeu de la loi applicable en posant certaines limites. Il en existe de deux ordres : l’ordre public international et les lois de polices. Ces limites ne fonctionnent pas toutes de la même manière, certaines conduisent à écarter certaines règles internes quand d’autres consistent à appliquer en sus le droit français.

Au-delà, et c’est la toute l’originalité du droit français, il existe une troisième limite que l’on retrouve en droit interne : le droit de prélèvement. Dans ces développements, un focus sur le droit de prélèvement sera fait. Ce mécanisme tout à fait particulier a été développé par le législateur français afin de contrecarrer des droits qui proposent une philosophie différente de celle du droit français.

Quelles sont les hypothèses dans laquelle la loi compétente en vertu des articles 21 et 22 va se trouver écartée au profit d’une autre loi – en générale la loi du for ?

Ordre public international. L’exception d’ordre public international ne peut être mise en œuvre que si la loi compétente est manifestement incompatible avec la loi du for. À noter d’ailleurs que l’atteinte à la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français. Comme le relèvent les arrêts Jarre et Colombier de la Cour de cassation du 27 septembre 2017, la loi étrangère qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français, sauf si l’application concrète de cette loi heurte les principes essentiels du droit français, notamment sauf si l’un des héritiers est mineur, en situation de besoin ou de précarité économique.

Lois de police. Selon l’article 30 du Règlement Succession, les lois de police de situation des biens successoraux peuvent aussi s’appliquer. D’après Phocion Francescakis[3], il s’agit des « lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays ». Le Règlement n°593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, ou Règlement Rome I, a défini ce type de loi comme « une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics tel que son organisation politique, sociale ou économique au point d’en exiger l’application à toutes situations entrant dans son champ d’application quel que soit par ailleurs la loi applicable au contrat ». Ainsi, quand bien même le droit chinois serait désigné, il se peut que la loi française ait vocation à s’appliquer à certains égards. Ainsi, la Loi Scrivener du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier constitue une loi de police. En vertu de cette loi, un contrat de vente immobilière est par principe conclu sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt.

Focus - Droit de prélèvement compensatoire. C’est le fruit de la loi n°2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République. L’article 913 alinéa 3 du Code civil introduit ainsi un nouveau droit de prélèvement compensatoire. Ce type de droit a déjà existé en France mais il avait été supprimé car jugé contraire au principe d’égalité entre les héritiers français et étrangers voulu par la Convention Européenne des Droits de l’Homme, puisque seuls les héritiers français pouvaient se prévaloir du prélèvement. Le Conseil constitutionnel a donc abrogé le texte à la faveur d’une question prioritaire de constitutionnalité en date du 5 août 2011. La réintroduction d’un texte similaire, bien que modifié, s’avère être un réel frein aux stratégies successorales et aux investissements en France des étrangers.

Selon l’article 913 alinéa 3 : « Lorsque le défunt ou au moins l’un de ses enfants est, au moment du décès, ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou y réside habituellement et lorsque la loi étrangère applicable à la succession ne permet aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants, chaque enfant ou ses héritiers ou ses ayants cause peuvent effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens existants situés en France au jour du décès, de façon à être rétablis dans les droits réservataires que leur octroie la loi française, dans la limite de ceux-ci. »

L’objectif initial était la protection des femmes dans les pays de droit arabo-musulman face à certaines inégalités. Mais, la réserve existe dans ces pays. Le problème étant que l’application de ce droit conduit à ce que les héritières reçoivent deux fois moins de droits que les héritiers. Or, cela heurte l’ordre public international français donc il est possible de neutraliser ces règles pour rétablir l’égalité entre femmes et hommes. Ce nouvel article 913 ne répond donc pas à l’objectif initial. Malgré cela, les notaires doivent le mettre en application. Il est possible qu’un jour la Cour de justice de l’Union Européenne condamne la France à l’occasion d’une question préjudicielle car le texte n’est pas conforme au Règlement européen sur les successions internationales. D’ailleurs, le projet de Code de droit international privé vise à le supprimer.

Analyse. Il s’applique pour les successions ouvertes à compter du 1er novembre 2021. Il existe différentes conditions pour que le texte s’applique.

Conditions relatives aux personnes. Pour conditionner la mise en œuvre du droit de prélèvement, le défunt ou au moins un de ses enfants doit au moins avoir la nationalité ou sa résidence habituelle dans un État-membre de l’Union Européenne au moment du décès. En ce qui concerne les enfants, le texte ne distinguant pas, tout lien de filiation, dans le mariage ou hors mariage, par le sang ou adoptif, peut être pris en considération. En présence d’une pluralité d’enfants, il suffit que la condition posée par le texte soit réunie sur la tête d’un seul d’entre eux, pour que le droit de prélèvement puisse être invoqué.

Il n’y a pas de difficulté pour déterminer la nationalité. Par ailleurs, en ce qui concerne la notion de résidence habituelle, qui est une notion de fait, il est possible de se référer aux considérants 23 et 24 du règlement pour déterminer la résidence habituelle du défunt (cf supra). Reste que cela peut être discuté : la notion de résidence habituelle est une notion autonome des règlements, c’est-à-dire que chaque règlement retient sa définition de ce qu’est une résidence habituellement. Ici, le prélèvement compensatoire est hors règlement. Ainsi, cette référence aux considérants ne peut être utilisée qu’à titre d’indice.

Condition relative à la loi successorale. Il faut, en outre, que la loi successorale étrangère ne permette aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants. Le droit de prélèvement peut être demandé si le défunt a sa résidence habituelle à l’étranger, dans un État qui ne connaît pas la réserve, mais aussi si la succession est soumise à une loi étrangère par le jeu de la clause d’exception de l’article 21§2 du Règlement Succession. Enfin, le droit de prélèvement peut être sollicité en cas de choix de loi. Concernant le renvoi de l’article 34 du Règlement Succession relatif à la loi de situation des immeubles, et donc lors d’un morcellement de la succession, il semble que les conditions d’exercice du droit de prélèvement ne soient plus remplies. En effet, dans un tel cas de figure, les enfants pourront se prévaloir de leur réserve sur l’immeuble soumis à la loi française, donc ils auront une certaine protection accordée par cette loi. De ce fait, il ne s’agit pas d’une « loi étrangère » donc cette condition fait défaut.