Mandat de protection future notarié : une pratique judiciaire de Shanghai face au vieillissement démographique

LI Chenyang

Notaire à l’Étude notariale Putuo à Shanghai

Depuis la publication en 2017 du premier cas type notarial par le ministère de la Justice, le notariat de Chine a entrepris des recherches et des travaux pratiques sur ce nouveau type d'acte authentique : le mandat de protection future. Shanghai, l'une des villes les plus touchées par le vieillissement en Chine, enregistre une demande sociale importante pour l'authentification du mandat de protection future. Je vais maintenant développer ce sujet autour de la pratique du mandat de protection future à Shanghai entre 2015 et 2025, en l'abordant sous cinq angles.

I. Pourquoi Shanghai est devenue une zone pilote pour la mise en pratique du système de mandat de protection future ?

1. Sur-vieillissement de la population résidente de Shanghai

Selon des recherches académiques et des données statistiques, Shanghai est entrée dans une société vieillissante dès 1979. Actuellement, selon les données sur la population âgée publiées par le Bureau des Affaires civiles de Shanghai, le degré de vieillissement de la population s'intensifie d'année en année. Dans certains districts, la proportion de personnes âgées avoisine les 45 %, et on estime que le pic de vieillissement démographique sera atteint entre 2030 et 2035. Par conséquent, pour répondre activement à ce problème, le mandat de protection future, un outil et un arrangement juridique permettant d'anticiper et de se protéger soi-même, a progressivement gagné en visibilité. On peut dire que le statut de zone pilote de Shanghai pour le mandat de protection future est étroitement lié au vieillissement de sa population urbaine.

2. Circulation de la population : immigration importante et départ des résidents

En tant que métropole internationale, Shanghai connaît une importante mobilité démographique, avec un afflux significatif de personnes non-résidentes venant travailler et vivre seules dans la ville. Selon les données statistiques de l'étude notariale Putuo, la proportion de mandants sans état civil de Shanghai ayant conclu un mandat de protection future atteint déjà 34 % et montre une tendance à la hausse chaque année. Particulièrement après la pandémie, la demande pour le mandat de protection future a augmenté, non seulement chez les personnes âgées sans famille, mais aussi chez les « parents restés au pays » dont les enfants vivent à l'étranger. De plus en plus de personnes prennent conscience que, face à une urgence ou à un besoin soudain d'une personne âgée, les enfants vivant loin ne peuvent pas exercer leurs fonctions de tutelle à proximité. Ainsi, depuis la pandémie, de nombreux enfants vivant hors de Shanghai consultent activement pour savoir s'il existe des organismes de tutelle sociale ou s'il est possible de désigner une personne sans lien de parenté comme futur mandataire pour leurs parents résidant à Shanghai.

3. Pluralisme, inclusion et esprit contractuel de la culture de Shanghai

Tout au long de son développement urbain, Shanghai a cultivé un climat social favorable à l'esprit contractuel, marqué par le pluralisme caractéristique de la culture locale. Les conceptions des jeunes Shanghaïens concernant le mariage et la parentalité ont considérablement évolué. Comparée à des régions de l'intérieur de la Chine où les traditions familiales sont plus ancrées, la population de Shanghai démontre une plus grande facilité à adopter une innovation juridique exogène comme le mandat de protection future. Par ailleurs, dans le contexte d'une urbanisation très poussée, les relations individuelles privilégient l'autonomie, ce qui favorise une culture où l'on évite autant que possible de déranger autrui. Précisément pour ne pas imposer de fardeau ou exposer ses proches à d'éventuels conflits ou incompréhensions, le recours à un cadre juridique formel devient nécessaire. C'est pourquoi les personnes âgées comme les générations plus jeunes à Shanghai adoptent relativement vite le mandat de protection future.

4. Soutien législatif et judiciaire au niveau local

Shanghai joue également un rôle précurseur au niveau national en matière de soutien législatif et judiciaire local au mandat de protection future. Dès 2016, l’article 18 du Règlement de Shanghai sur la protection des droits et intérêts des personnes âgées a stipulé que les personnes âgées pouvaient désigner leur mandataire par le biais d'une authentification. En 2019, l'Association du Notariat de Shanghai a publié les premières directives du pays pour l’établissement des actes authentiques liés au mandat de protection future par les offices notariaux. Le 24 août 2020, le premier organisme social de services de tutelle sociale de Chine, le « Centre de services de tutelle sociale Jinshan du district de Minhang à Shanghai », a été créé, servant de modèle au développement du mandat de protection future en Chine. En mars 2021, le Règlement de Shanghai sur les services aux personnes âgées a été promulgué, ajoutant spécifiquement une clause selon laquelle « la municipalité soutient les organismes sociaux professionnels qui agissent légalement en tant que tuteurs ou fournissent des services relatifs aux personnes âgées dans le besoin ». Ce règlement local a fourni une base juridique supplémentaire pour la création d'organismes de tutelle sociale. De plus, les tribunaux de base de Shanghai ont jugé plusieurs affaires concernant le mandat de protection future et le contrôle de la tutelle. Plusieurs de ces affaires, y compris des cas de mandat de protection future et de tutelle testamentaire authentifiés par notre étude, ont été sélectionnés comme cas types par la Cour populaire suprême pour être diffusés dans le système judiciaire national. Dans la majorité de ces affaires, les tribunaux ont reconnu la primauté du mandat de protection future sur la tutelle légale. Concrètement, cela signifie qu'après l'altération des facultés mentales de la personne âgée, le tribunal a reconnu comme tuteur officiel le mandataire qu'elle avait préalablement désigné.

5. Recherche sur la tutelle des majeurs et diversité des organismes de services sociaux

À Shanghai, la recherche relative au système de tutelle légale des majeurs, ainsi qu'aux aspects juridiques et sociaux qui y sont liés, est particulièrement dynamique. Plusieurs conférences internationales ou forums nationaux sur ce thème se sont tenus dans la ville. Par exemple, en 2019, Shanghai a accueilli la quatrième Conférence asiatique sur la protection juridique des majeurs, avec la participation de pays et territoires tels que la Corée, le Japon, Singapour, ainsi que la région de Hong Kong et la région de Taïwan, en Chine. Lors de cette conférence, ces pays et régions ont partagé leurs expériences concernant les systèmes de tutelle légale des majeurs et les mécanismes de protection sociale, offrant ainsi des perspectives précieuses pour les praticiens shanghaiens du mandat de protection future.

Parallèlement, en raison du développement important du secteur financier à Shanghai, la demande en matière de mandat de protection future émanant de clients des secteurs de la gestion de patrimoine privé, des trusts et des assurances, et particulièrement des parties impliquées dans des affaires matrimoniales et familiales, dépasse largement les estimations. Ainsi, outre les avocats spécialisés en droit de la famille, les secteurs du trust, de l'assurance et de la gestion de patrimoine privé participent activement à la promotion du développement du mandat de protection future, ce qui est étroitement lié à l'évolution des activités connexes, incluant la rédaction de testaments et l’administration des successions.

De plus, plusieurs organismes locaux de Shanghai dédiés aux personnes âgées sont très actifs et ciblent une grande diversité de groupes. Leurs champs d'attention couvrent notamment les parents de personnes autistes, les familles ayant perdu leur enfant unique, les communautés soucieuses de l'accueil des personnes atteintes de troubles cognitifs, les associations de personnes âgées, les établissements pour seniors, les soins palliatifs, l'accompagnement de fin de vie, les services funéraires, le tri des effets personnels après un décès, ainsi que les fondations caritatives.

6. Rôle des médias

Outre un environnement de recherche dynamique, la communication médiatique joue un rôle essentiel dans le développement des systèmes sociaux tels que le mandat de protection future. Il est encourageant de constater que les médias locaux de Shanghai, incluant la Télévision de Shanghai et le Journal des Seniors de Shanghai, ainsi que les communications institutionnelles et les médias autonomes du système judiciaire, de la profession notariale et des services aux personnes âgées, rapportent fréquemment et sous divers angles sur les actualités marquantes. Ces contributions médiatiques participent significativement à la sensibilisation et à la compréhension du mandat de protection future par le grand public. Par exemple, en 2024, le documentaire « Le Tuteur » produit par la Télévision de Shanghai a joué un rôle moteur dans l'élaboration et la publication du Guide souple pour le mandat de protection future au niveau des comités de quartier par le Bureau de la gouvernance juridique du district de Putuo.

II. Bénéficiaires potentiels du mandat de protection future et motivations pour son établissement

Le développement du mandat de protection future en Chine est actuellement inégal. La question de savoir s'il est adapté aux régions de l'intérieur du pays ou s'il peut résoudre des problèmes fondamentaux dans certaines régions n'a pas encore fait l'objet d'études détaillées. Par conséquent, les bénéficiaires et les motivations évoqués ici concernent spécifiquement la région de Shanghai.

1. Construire une relation juridique claire via le mandat de protection future

Pour la société : Il s'agit de garantir la sécurité de l'ordre public. L’acte de mandat de protection future sert de preuve qu'une tierce personne est habilitée à agir au nom du mandant. Dans une mégalopole comme Shanghai, lorsqu'il s'agit d'affaires personnelles, patrimoniales, liées au décès ou aux funérailles, ce document permet au mandataire de démontrer sa légitimité aux yeux des tiers, assurant ainsi la reconnaissance sociale de son autorité pour agir.

Pour la famille : Le mandat de protection future, qui prime sur la tutelle légale, permet au mandant de désigner en priorité la personne de confiance de son choix  pour prendre soin de ses intérêts. Cela lui permet de se protéger efficacement contre d'éventuelles ingérences ou conflits de la part d'autres proches. En cas de perte d'autonomie physique ou cognitive de la part du mandant, la formalisation de ce choix permet à ce dernier de s'assurer que la personne qu'il a désignée pourra faire valoir sa priorité légale sur la base d'un acte ayant force juridique.

Pour l'individu : La désignation d'un mandataire de protection future contribue à apaiser les angoisses liées aux aléas de la vie (accident, maladie) et à la mort. Selon les statistiques de notre étude, les personnes de plus de 60 ans représentent 38 % des demandes de renseignements et des établissements de mandat de protection future, tandis que la tranche des 18-60 ans en constitue 45 %.  

2. Bénéficiaires potentiels du mandat de protection future

Les personnes susceptibles de recourir au mandat de protection future se divisent principalement en deux catégories : celles qui cherchent à se protéger elles-mêmes, et celles qui visent à la fois à se protéger et à protéger leurs proches ainsi que la génération suivante.

Concrètement, une grande majorité des personnes qui établissent un mandat de protection future, telles que les personnes âgées vivant seules et sans famille, les parents ayant perdu leur enfant unique, les personnes sans conjoint ni descendant, et les couples DINK, sont sans enfants. Ces personnes sont particulièrement vulnérables face aux risques futurs de perte d'autonomie physique ou cognitive. La désignation d'un mandataire de protection future permet de pallier le problème du manque de preuve d'une relation juridique reconnue lorsqu'elles auront besoin, à l’avenir, de l'assistance de personnes non apparentées à l'avenir.

Par ailleurs, pour les personnes en situation de handicap physique ou mental et leurs parents, il est nécessaire de mettre en place une solution de protection globale. Celle-ci combine le mandat de protection future, la tutelle testamentaire, la tutelle dative, les trusts civils, le droit d'habitation ainsi que d'autres droits. Un tel dispositif vise à résoudre simultanément la question de la protection future de l'enfant handicapé et celle du soutien aux parents eux-mêmes durant leur vieillesse.

3. Motivations pour l'établissement du mandat de protection future

À Shanghai, la création du système de mandat de protection future répond principalement à des difficultés pratiques telles que l'accès aux maisons de retraite, les soins médicaux ou l'organisation de l'aide à la personne. Lorsqu'une personne âgée a des difficultés à se déplacer ou présente des troubles de la conscience, qui doit prendre soin d'elle ? Faut-il privilégier le maintien à domicile ou le placement en institution ? Si une aide à domicile maltraite la personne âgée, qui peut intervenir et la licencier ? Ces questions et tensions ont, dans une certaine mesure, motivé la création et la mise en œuvre du système de mandat de protection future.

Il est important de préciser un point : le mandat de protection future n'est pas un outil juridique réservé aux plus fortunés. Dans notre pratique, nous rencontrons de nombreuses personnes qui nous indiquent n'avoir ni argent, ni famille, ni proches, et qui souhaitent qu'une personne puisse les aider en cas d'incapacité, notamment pour régler leurs affaires après leur décès. Les parents de personnes atteintes de troubles tels que l'autisme ont également des attentes fortes concernant ce dispositif. Ainsi, le mandat de protection future permet de répondre à la fois à des questions liées au quotidien et à l'organisation de la fin de vie.

Par ailleurs, en raison du dynamisme des investissements à risque dans le secteur commercial à Shanghai, une pratique consiste à mettre en place des mécanismes de garantie mutuelle entre actionnaires. Ceux-ci peuvent se désigner mutuellement, ou désigner une tierce personne, comme futur mandataire de protection pour les affaires de la société, afin de protéger leurs intérêts financiers.

III. Avantages sociaux de la mise en œuvre du système de mandat de protection future

Quels sont donc les bénéfices que la mise en œuvre du système de mandat de protection future peut apporter à différents niveaux de la société ?

1. Allègement du fardeau pour la gouvernance communautaire. À Shanghai, il arrive fréquemment que des personnes âgées vivant seules souhaitent que le comité de quartier assume leur tutelle et leur prise en charge. De leur côté, les comités estiment souvent que, la personne étant lucide, autonome et possédant des biens, cette question peut être reportée. Cette situation peut générer des incompréhensions de la part des personnes âgées envers le travail des comités. L'introduction du système de mandat de protection future a considérablement réduit cette pression sur les communautés. En effet, lorsqu'un résident désigne formellement un mandataire, cela clarifie les responsabilités et allège la charge de vigilance que portait la communauté envers les personnes âgées isolées ou les familles ayant perdu leur enfant unique.

2. Réduction des risques opérationnels pour les établissements pour personnes âgées. Actuellement, des responsables des établissements pour personnes âgées font également partie des personnes qui viennent se renseigner sur l’établissement du mandat de protection future. La mise en place de ce mandat permet de résoudre des questions cruciales survenant après l'admission d'une personne, telles qu'une maladie grave, son décès ou l'organisation de ses funérailles. L'aspect le plus important est qu'il détermine clairement qui aura la responsabilité de régler les frais de séjour si la personne âgée devient incapable de le faire elle-même, par exemple en cas d'altération de la conscience. Ainsi, le mandat de protection future contribue significativement à réduire les risques opérationnels pour les établissements pour personnes âgées.

    3. Réduction des conflits médicaux et la promotion indirecte des soins palliatifs, du don du corps à la science et des funérailles écologiques. Dans le cadre de l'authentification d'un mandat de protection future, trois documents sont généralement signés. Le premier est une procuration conjointe pour la représentation et la protection futures, qui désigne celui qui agira en tant que représentant de la personne âgée lorsqu'elle est lucide mais à mobilité réduite, et qui deviendra son mandataire en cas d'altération de ses facultés mentales. Le deuxième document concerne la disposition des biens, c'est-à-dire un testament. Le troisième document est une directive anticipée, qui inclut les décisions médicales en fin de vie ainsi que les souhaits concernant les funérailles et le devenir du corps après le décès. Ainsi, on peut affirmer que le mandat de protection future encourage indirectement le développement des soins palliatifs, du don du corps à la science et des funérailles écologiques.

4. Soulagement des difficultés des groupes de personnes âgées vulnérables. Selon une enquête menée par un organisme compétent, la majorité des parents ayant perdu leur enfant unique à Shanghai sont financièrement à l'abri du besoin, mais personne ne peut les accompagner pour régler les questions liées à leur propre fin de vie. L'émergence du système de mandat de protection future permet de résoudre les difficultés auxquelles sont confrontés ces groupes vulnérables, notamment les parents d'enfant unique disparu, en désignant une personne non apparentée ou un organisme de tutelle sociale comme mandataire.

5. Renforcement de l'attractivité de la ville et stimulation de l'afflux de talents et de capitaux. Une ville chaleureuse, dont les politiques publiques garantissent tant les opportunités entrepreneuriales et professionnelles qu'une fin de vie paisible, joue un rôle positif, parfois inattendu, pour attirer les investissements et séduire les jeunes talents.

6. Dynamisation des secteurs de la gestion de patrimoine, de l'assurance et du trust. La gestion patrimoniale inhérente au mandat de protection future contribue significativement au développement des trusts testamentaires, des trusts de soutien à la tutelle et des trusts répondant à des besoins spécifiques.

7. Combinaison avec le droit d'habitation pour permettre le maintien à domicile, dynamiser le marché de la consommation senior et créer des emplois. Le maintien à domicile constitue le souhait de nombreuses personnes âgées. Cependant, certains seniors sont propriétaires de leur logement mais manquent de liquidités. Comment alors financer des services à domicile de qualité ? D'autres souhaitent vendre leur maison sans entrer en établissement, mais éprouvent des difficultés à trouver une location. Le Code civil chinois a institué le droit d'habitation, offrant un cadre légal pour le maintien à domicile, dont la mise en œuvre nécessite toutefois le concours du système de mandat de protection future. Le schéma de base est le suivant : la personne âgée vend son logement à un prix préférentiel à un investisseur immobilier, qui en devient propriétaire, tandis qu'un droit d'habitation au profit du vendeur est constitué et officiellement enregistré. La personne âgée continue d'occuper les lieux contre le paiement d'un loyer à l’investisseur. Le produit de la vente est déposé chez une étude notariale ou dans une société de fiducie, assurant une gestion tierce et neutre. Ces fonds sont utilisés pour couvrir le loyer jusqu'au décès, permettant au senior de rester dans son cadre de vie. Parallèlement, la personne désigne anticipativement un mandataire. Si son état cognitif venait à se dégrader, ce mandataire serait alors habilité à organiser sa vie quotidienne, ses soins à domicile, son accompagnement médical, et ses obsèques. Il donnerait également instruction à l'organisme tiers de régler l'ensemble des frais engagés, y compris sa propre rémunération.

8. Réalisation de la redistribution de la richesse sociale et promotion de la philanthropie. Un nombre croissant de personnes âgées sans descendant, incluant des jeunes adultes optant pour le célibat ou la non-parentalité, expriment la volonté de léguer leurs biens à la société après leur décès, par le biais de dons successoraux. Cette tendance stimule indirectement l'essor de la philanthropie en Chine. Dans la pratique notariale, l'exécution de ces legs est généralement confiée au mandataire désigné dans le cadre du mandat de protection future.

IV. Évolution de l'authentification du mandat de protection future à Shanghai

L’office notarial est un représentant institué par l’Etat, dont la mission est de traiter des affaires judiciaires publiques. L'authentification du mandat de protection future incarne l'intervention et la protection de l’Etat dans la vie privée des individus, tant lors de l'établissement que de l’exécution de ce mandat, les offices notariaux assumant ainsi une responsabilité de surveillance judiciaire. Compte tenu du déséquilibre persistant entre la charge de travail et les effectifs des tribunaux populaires, une situation qui ne devrait pas évoluer à court terme, la fonction de surveillance judiciaire de ces derniers reste difficile à exercer pleinement dans les affaires de tutelle. Dans ce contexte, les offices notariaux remédient pratiquement au déficit fonctionnel du système judiciaire, en particulier dans le domaine de la supervision du patrimoine de la personne protégée, réalisant ainsi une « protection intégrale » à la fois de la personne et de ses biens.

Le processus d’authentification du mandat de protection future, de la consultation à sa mise en œuvre puis à son terme, s'étend sur une durée souvent très longue. Après la perte de capacité juridique de la personne protégée, l'étude notariale est chargée de recevoir et d'examiner les rapports de gestion présentés par le mandataire. Durant la phase de disposition des biens, elle supervise également l'utilisation des actifs et les bénéficiaires desdites dispositions. Toutefois, cette mission engendre une charge importante pour les études notariales. La raison pour laquelle relativement peu d'entre elles ou de notaires proposent ce service tient notamment au fait que, comparée aux affaires notariales traditionnelles, le mandat de protection future exige des notaires un savoir-faire, une expérience de vie et des compétences professionnelles plus étendues, ainsi qu'une capacité accrue à gérer et à contenir les différends et les conflits familiaux potentiels des personnes intéressées. De surcroît, la supervision des biens de la personne protégée de son vivant, puis la disposition successorale après son décès, sont souvent sources de tensions familiales.

V. Défis à relever pour la mise en œuvre du système de mandat de protection future

À mon avis, la mise en œuvre du système de mandat de protection future devra principalement résoudre les quatre problèmes suivants :

1. Il est nécessaire d'établir rapidement un système d'enregistrement et de consultation des informations relatives au mandat de protection future, accessible aux tribunaux, aux services des affaires civiles, aux comités de quartier et aux études notariales. Conformément au Code civil chinois, les tribunaux, les services des affaires civiles et les comités de quartier ont le pouvoir de désigner un tuteur. Cependant, la personne protégée a-t-elle, en pleine possession de ses facultés, préalablement désigné un mandataire ? Comment garantir la priorité à la volonté individuelle ? Dans la pratique, j'ai rencontré plusieurs cas où les tribunaux n'ont pas validé le mandataire désigné par la personne âgée alors qu'elle était lucide. La raison en est que les informations relatives à l'établissement du mandat de protection future par les études notariales circulent uniquement en interne au sein de la profession notariale et ne sont pas partagées avec les tribunaux. Actuellement, à titre de mesure palliative en l'absence d'un système de registre, les études notariales de Shanghai adressent une notification officielle au comité de quartier ou aux services des affaires civiles du lieu de résidence de la personne âgée lors de l'établissement du mandat. Pour remédier à cette situation, la municipalité de Shanghai prévoit de s'appuyer sur le système de données « One-stop Online Services » pour créer une plateforme d'enregistrement des mandats de protection future. L'Association du Notariat de Shanghai rédige également un guide pour l'enregistrement et la consultation des informations relatives aux mandats de protection future au sein de la profession.

2. Il est nécessaire de publier régulièrement un modèle-type de mandat de protection future à usage sociétal. Actuellement, chaque dossier de mandat de protection future nécessite des investissements substantiels en ressources humaines et en temps. Une des raisons entravant l'efficacité judiciaire réside dans le caractère trop général des dispositions légales régissant ce mandat, contraignant les notaires à un travail fastidieux et répétitif d'explication et de structuration du contrat avec les parties. La publication périodique d'un texte de référence constitue donc une piste de solution pertinente.

3. Une législation civile en matière de procédure non contentieuse pour les affaires de tutelle est urgente. Actuellement, dans le traitement judiciaire des dossiers de mandat de protection future ou de tutelle, les dispositions procédurales applicables sont trop sommaires, manquant de souplesse humaine et de précision technique, ce qui prive les tribunaux de base du nécessaire soutien législatif dans leur pratique. Il est donc impératif de publier une interprétation judiciaire, sous la forme de directives émises par la Cour populaire suprême concernant le mandat de protection future et les affaires de tutelle. L'objectif est d'élever au rang de dispositions législatives applicables à l'échelle nationale les arrêts isolés et les lignes directrices actuellement formulés par certains tribunaux de base.

    4. Il convient de soutenir vigoureusement le développement des organismes de tutelle sociale et des tuteurs sociaux (citoyens). Ces dernières années, la tendance à la socialisation des tuteurs devient de plus en plus marquée, avec une augmentation annuelle du nombre de tuteurs non apparentés. Par conséquent, en s'inspirant des expériences étrangères pertinentes, telles que le système de tuteurs sociaux ou citoyens au Japon, il importe de soutenir activement et de renforcer les organismes de tutelle sociale et le corps des tuteurs sociaux (citoyens) en Chine, afin de faire face aux divers problèmes sociaux découlant de l'aggravation du vieillissement démographique dans la future société chinoise.