Les services notariaux pour planifier l’avenir des familles ayant des besoins spécifiques

DING Wen

Secrétaire général de l’Association du Notariat de Shanghai

Directeur et Notaire à l’Étude notariale Lingang à Shanghai

Président et Directeur (Chine) du Centre

Le Code civil chinois prête attention aux besoins des familles des personnes en situation de handicap mental, en particulier au défi de prise en charge « des personnes âgées s’occupant des handicapés » lors de l’éducation des enfants en situation de handicap mental. Il protège leurs droits et intérêts par la désignation d’un tuteur par testament, le système d’administrateur de la succession, la fiducie testamentaire, et d’autres mécanismes similaires. La mise en œuvre du Code civil dépasse désormais cinq ans. Pourtant, selon les résultats d’une enquête sociale menée conjointement par notre étude notariale et l’Ecole d’éducation spécialisée du district de Pudong à Shanghai, 85,5 % des familles concernées réfléchissent fréquemment à l’avenir de leur enfant handicapé sans avoir établi de plan concret ; 92,5 % des familles n’ont jamais eu recours aux services notariaux familiaux ; 71,5 % des familles manquent de connaissances juridiques sur la tutelle, la fiducie et autres sujets qui les concernent pourtant étroitement ; et 24,2 % des familles ayant un enfant handicapé ne disposent pas de candidat tuteur approprié pour répondre aux futurs besoins de garde de leur enfant. Le questionnaire contenait de nombreux commentaires de parents, qui expriment l’espoir d’une société plus attentive aux personnes en situation de handicap mental, et souhaitent particulièrement que les services sociaux de proximité puissent mettre en œuvre un travail de prise en charge adapté pour cette population.

Le notariat, en tant que composante du système de services juridiques publics, a la responsabilité et la mission de construire une protection juridique pour ces familles des personnes en situation de handicap mental grâce à ses services. Cet article se concentre sur l’intervention notariale dans les besoins de tutelle des familles ayant des membres avec une déficience intellectuelle, en concevant des solutions réalistes et efficaces basées sur des cas pratiques, afin d’aider à résoudre les problèmes futurs liés à la « personne », aux « finances » et au « logement » des familles concernées.

Cet article prend un cas concret comme modèle de discussion. « Madame A » a un enfant atteint du syndrome de Down, ses parents et son conjoint sont tous décédés. Elle possède un bien immobilier et des dépôts bancaires s’élevant à plusieurs centaines de milliers de yuans. Elle craint que si sa santé se détériore, ou si elle décède, son enfant ne puisse pas être pris en charge de manière adéquate. L’analyse de la situation de « Madame A » révèle trois problèmes principaux : premièrement, l’incapacité de fournir des soins appropriés à son enfant en cas de perte de ses capacités de tutelle ou après son décès ; deuxièmement, la question de la transmission de son patrimoine après son décès ; et troisièmement, le manque potentiel de soutien pour ses propres vieux jours.

I. Services notariaux pour la tutelle des familles aux besoins spécifiques

1. Désignation d’un tuteur par testament

Le Code civil stipule un ordre précis pour la tutelle légale des mineurs et des majeurs incapables ou dont la capacité juridique est limitée. Cependant, dans la réalité, pour les familles ayant un enfant en situation de handicap mental comme celle de « Madame A », le tuteur légal peut se trouver dans l’impossibilité de poursuivre cette mission pour diverses raisons liées à la vie (santé, vieillesse, décès, entre autres). Dans ce cas, les parents de la personne en situation de handicap mental, en tant que ses tuteurs, peuvent désigner un tuteur par testament. Cette disposition, que l’on peut considérer comme l’une des innovations majeures de la révision du Code civil, confère ainsi au tuteur le droit de choisir librement son successeur. Il est essentiel de noter que l’application de cet article exige que la désignation du tuteur soit effectuée uniquement par testament et que le parent qui la réalise soit, au moment de cette désignation, le tuteur légal de l’enfant. Si le tuteur initialement désigné devient incapable d’exercer ses fonctions pour une raison particulière, le parent peut établir un nouveau testament pour le remplacer, ou prévoir des conditions permettant de désigner plusieurs tuteurs successifs, afin de parer à toute éventualité.

L’affaire Xu de 2023 sur la désignation d’un tuteur constitue le premier cas à Shanghai où un tuteur a été désigné par testament. Dans cette affaire, le tribunal a validé la désignation testamentaire du tuteur par des parents pour leur enfant mineur, tout en chargeant le comité de quartier concerné d’assurer le guidage et la supervision. L’étude notariale Changning à Shanghai s’est vue confier l’administration des biens du mineur sous tutelle et de sa mère, dont la capacité juridique était limitée, pendant toute la durée de la minorité de l’enfant. En tant qu’institution tierce et dépositaire légal autorisé, l’étude notariale a fourni gratuitement des services de consignation aux parties intéressées, pleinement mobilisant ses fonctions de service, de médiation, d’authentification et de supervision, répondant ainsi efficacement aux besoins urgents des parties intéressées.

Face à une situation similaire à cette affaire, « Madame A » rencontre des difficultés comparables, partageant le besoin fondamental d’assurer l’avenir de son enfant après son décès. Nous pouvons lui proposer la solution intégrée suivante : Premièrement, elle peut désigner clairement dans son testament la personne de confiance (un de ses frères et sœurs, ou un ami, par exemple) comme tuteur de l’enfant, tout en précisant le périmètre exact des responsabilités. L’authentification du testament en renforcera la force probante et l’opposabilité juridique. Deuxièmement, s’inspirant du raisonnement du tribunal du district de Changning, le comité de quartier ou un organisme spécialisé pourrait émettre un avis de soutien et fournir un accompagnement, consolidant ainsi la légitimité de la tutelle. Enfin, l’étude notariale assumera le rôle de supervision de l’utilisation des biens, garantissant pleinement la protection des droits et intérêts de l’enfant et de son tuteur. Cette approche respecte l’autonomie de la volonté de la partie tout en protégeant les groupes vulnérables. Elle forme un modèle de double garantie « désignation testamentaire + supervision institutionnelle », ce qui répond efficacement aux préoccupations les plus vives de « Madame A ».

La désignation par les parents, dans leur testament, d’une personne de confiance comme tuteur de leur enfant mineur, relève de l’autonomie de la volonté consacrée par la loi. Elle permet généralement de protéger au mieux les intérêts de l’enfant, et c’est précisément pour cette raison qu’en cas de conflit, la tutelle testamentaire prime sur la tutelle légale. Prenons le cas de Xuanxuan, âgée de six ans, dont la mère a été reconnue juridiquement incapable par expertise judiciaire. Son père, M. Jiang, a établi un testament avant son décès, confiant à sa sœur, Mme Jiang, la mission de devenir la tutrice de Xuanxuan après sa mort. Le grand-père maternel de Xuanxuan, M. Xiong, a saisi le tribunal pour demander à être désigné comme tuteur en invoquant son rang dans l’ordre légal. Le tribunal a initialement nommé M. Xiong comme tuteur conformément aux dispositions sur la tutelle légale. S’appuyant sur le testament du père et sur la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant, Mme Jiang a alors introduit une action en justice. Enfin, le tribunal a révoqué la tutelle de M. Xiong et a désigné Mme Jiang comme tutrice de Xuanxuan. La logique juridique de cette décision fournit des indications claires à « Madame A ». Tout d’abord, la désignation d’un tuteur par testament par des parents relève de l’autonomie de la volonté prescrite par la loi, et son effet est, en principe, supérieur à l’ordre de la tutelle légale. Dans la pratique, en cas de conflit entre un tuteur légal et un tuteur testamentaire, les juridictions procèdent à un examen substantiel des capacités du tuteur désigné telles que la situation économique et le lien affectif avec la personne à protéger. Le critère du « meilleur intérêt de la personne à protéger » sert de principe directeur pour toute décision, qui tient compte de la stabilité de vie de la personne protégée et des besoins spécifiques des personnes en situation de handicap mental (soins médicaux, rééducation, etc.). En conséquence, « Madame A » peut, par un testament notarié, désigner clairement un membre de sa famille apte et volontaire pour assumer la tutelle, et y joindre une instruction écrite détaillant les besoins particuliers de son enfant. Si un conflit de tutelle survient, le tribunal respectera prioritairement ses volontés testamentaires et statuera définitivement après avoir vérifié la capacité réelle du tuteur désigné à exercer sa mission.

2. Authentification du mandat de protection future

Le mandat de protection future est un mécanisme juridique permettant à un adulte pleinement capable, conformément à sa volonté personnelle, de choisir de manière autonome une personne ou un organisme de confiance qu’il juge approprié. Par le biais d’un acte écrit, il désigne à l’avance cette entité pour qu’elle devienne son mandataire au cas où il perdrait sa capacité juridique ou cognitive. Ce mandataire sera alors chargé de protéger et de gérer ses droits personnels, patrimoniaux et autres droits légitimes, puis le représentera dans ses actes civils. En 2024, la Cour populaire suprême a publié des affaires typiques concernant la protection des droits des personnes âgées, parmi lesquelles l’affaire « Lu ». La désignation de mandataire illustre parfaitement comment le mandat de protection future permet aux personnes âgées d’organiser leur vieillissement conformément à leurs volontés, démontrant ainsi toute sa pertinence. Yang, sans enfant, a conclu un acte notarié de mandat de protection future avec Lu, le neveu de son épouse défunte, après le décès de celle-ci. Ils ont convenu que Lu deviendrait son mandataire en cas de perte de la capacité juridique de Yang. Lorsque Yang est tombé malade, Lu a saisi le tribunal pour faire constater l’incapacité de Yang et être désigné comme son mandataire. Le tribunal, après examen, a reconnu que Yang était incapable et a validé le mandat de protection future, approuvant la désignation de Lu. L’Étude notariale Putuo à Shanghai a également authentifié un « acte de mandat et de convention de protection future dans des circonstances spécifiques » pour un couple octogénaire dont le fils unique travaille à l’étranger, ainsi que pour leur ami, collègue et voisin de longue date. Cette démarche garantit aux deux personnes âgées qu’elles auront un mandataire en cas de future perte d’autonomie, et que celui-ci pourrait gérer leurs affaires si, tout en restant lucides, elles devenaient incapables d’agir seules. Le fils des personnes âgées est également devenu le surveillant de ce mandat, responsable de superviser l’exécution des fonctions du mandataire selon le principe de l’intérêt supérieur de la personne protégée. En outre, le couple a signé une directive anticipée dans laquelle ils ont clairement exprimé, en pleine conscience, leurs souhaits concernant leurs futurs soins médicaux, leur lieu de résidence et d’autres dispositions.

En plus de l’exigence de forme écrite, la convention de mandat de protection future n’est soumise à aucune autre formalité procédurale. Cependant, comme le souligne le commentaire dans le Code civil annoté - Édition compacte dirigé par le professeur Yang Daixiong : « Pour que les tiers accordent une confiance légitime, fondée sur l’autorité publique, à la volonté réelle des parties ayant conclu un mandat de protection future, il est nécessaire que la puissance publique continue de lui apporter son "sceau". » L’authentification du mandat de protection future constitue ainsi une garantie puissante pour le bon fonctionnement du système. Sur la demande des parties, l’étude notariale établit l’acte notarié de mandat de protection future conformément à la loi, ce qui protège efficacement leurs droits et intérêts légitimes. En conclusion, pour organiser sa propre vieillesse, « Madame A » peut, tant qu’elle est pleinement lucide, choisir un proche ou un ami digne de confiance et conclure avec lui un mandat de protection future, en précisant le champ de la protection et les mécanismes de contrôle. Elle peut également désigner d’autres proches comme surveillants dans la convention, et renforcer la force juridique de l’acte par l’authentification. Si « Madame A » venait à perdre sa capacité juridique à l’avenir, le mandataire désigné pourra saisir le tribunal pour faire valider sa qualité, assurant ainsi qu’elle puisse vivre ses vieux jours en toute sérénité.

3. Désignation d’organismes sociaux comme tuteurs

Dans la pratique, les familles des personnes en situation de handicap mental se heurtent souvent à l’absence de proches susceptibles d’assurer la tutelle, ou à leur refus ou incapacité à endosser cette responsabilité. En 2024, dans le cadre d’une procédure de reconnaissance d’incapacité juridique d’un citoyen, le tribunal du district de Minhang à Shanghai a rendu une décision novatrice en désignant l’organisme social « Jinshan Tutelle » comme tuteur d’une personne âgée souffrant de troubles psychiques. Mme Lu, âgée de près de 70 ans, a perdu ses parents et son mari. Son fils, atteint de schizophrénie, est hospitalisé de façon permanente. Elle avait perdu tout contact avec ses frères et sœurs qui, bien que localisés par les autorités, ont refusé d’assurer sa tutelle. Mme Lu étant inscrite à la « résidence publique communautaire » du district de Minhang, sans comité de quartier compétent, le juge a activement sollicité l’assistance des services civils pour trouver une solution. Sur recommandation conjointe du quartier de sa résidence et des services civils du district, et après de multiples contacts, entretiens et observations, le tribunal de Minhang a estimé que « Jinshan Tutelle », depuis sa création, avait accumulé une riche expérience à travers de nombreux cas pratiques. Les vérifications ont confirmé la grande reconnaissance de ses services par les autorités civiles, les offices notariaux, les personnes intéressées et les surveillants. Se fondant sur les « Motifs de procédure non contentieuse » du Règlement sur les causes civiles, le tribunal a donc utilisé une procédure spéciale pour nommer « Jinshan Tutelle » comme tuteur de Mme Lu. Ce cas constitue la première désignation par une juridiction shanghaienne d’un organisme social comme tuteur. Préalablement, « Jinshan Tutelle », premier organisme social national spécialisé dans les services de tutelle, avait déjà accumulé, sous le contrôle et la direction des autorités civiles, une solide expérience dans l’établissement de relations de tutelle avec les personnes intéressées via des actes notariés de mandat de protection future. Cette « première » marque la maturation croissante des organismes spécialisés dans la tutelle. Dans le cas de « Madame A », si elle ne parvient pas à identifier un tuteur approprié dans son cercle familial ou amical, elle peut désormais envisager de confier cette mission à un organisme social de tutelle, ou saisir le tribunal pour demander la désignation d’une telle entité comme tutrice, représentant ainsi un nouveau choix possible.

4. Le risque moral du tuteur

Le Parquet populaire suprême a publié la trente-et-unième série d’affaires directives, incluant l’affaire « Li Moubin c. Li Moufeng » en responsabilité patrimoniale et soutien à l’action. Li Moubin, atteint d’un handicap intellectuel de niveau 3, a vu son frère cadet et tuteur, Li Moufeng, vendre son logement et utiliser le produit de la vente pour financer ses propres soins médicaux. Li Moufeng a également dissimulé ces fonds via un « divorce simulé ». Privé de son domicile, Li Moubin a dû entrer dans un établissement pour personnes âgées, mais sa sœur, Li Mouguang, qui était sa seule aidante, n'a pu en assumer le coût. Le tuteur a l’obligation légale de protéger les droits personnels et patrimoniaux de la personne sous tutelle, et d’empêcher toute violation de ses droits. Ce cas révèle pourtant que, dans la pratique, des cas persistent où le tuteur détourne les biens de la personne protégée, lui causant ainsi un préjudice patrimonial. Bien qu’un recours judiciaire en indemnisation soit possible, la personne en situation de handicap mental rencontre des difficultés substantielles à agir seule en justice en raison de son incapacité à mener une procédure civile, sans compter le caractère notablement tardif de la réparation. Par conséquent, même lorsque les parents ont désigné un tuteur pour leur enfant en situation de handicap mental, ils peuvent redouter qu’après leur décès, le tuteur ne manque à ses obligations, voire détourne les fonds de subsistance. Cela soulève la question cruciale de la gestion patrimoniale : les biens légués par les parents à leur enfant handicapé constituent une garantie essentielle pour sa survie et son avenir. Il est donc impératif que des mécanismes appropriés garantissent que ces fonds ne puissent être librement retirés ou dilapidés.

II. Services notariaux pour la gestion patrimoniale des familles aux besoins spécifiques

Compte tenu des situations précitées, si les parents d’un enfant handicapé souhaitent garantir que leur patrimoine futur soit exclusivement consacré à leur enfant, ils peuvent recourir à la constitution d’une fiducie, confiée à un compte séquestre ou à un organisme de gestion indépendant. Les articles relatifs du Code civil et de la Loi sur les fiducies offrent un cadre légal à la fiducie testamentaire comme mode de transmission patrimoniale. La constitution d’une fiducie requiert une forme écrite, le testament en étant une modalité. La création d’une fiducie testamentaire doit respecter les dispositions du Code civil relatives aux successions et testaments.

Notre enquête sociale a révélé que les parents d’enfants en situation de handicap mental manifestent aujourd’hui une méfiance significative envers les sociétés de fiducie. Ils expriment majoritairement le souhait de voir des institutions jouissant d’une forte crédibilité publique s’impliquer dans la prise en charge future de leur enfant et la transmission du patrimoine familial. Ainsi, un mécanisme combinant la fiducie testamentaire notariée et la consignation notariée pourrait constituer la solution optimale pour apaiser les inquiétudes de ces familles.

Le testament notarié présente des avantages significatifs quant à son authenticité et son identification. Dans le cas de « Madame A », elle peut établir un testament notarié instituant une fiducie, dans lequel elle désignera clairement l’administrateur de son patrimoine après son décès et précisera les modalités de distribution. Ces dispositions incluront l’identité du fiduciaire, la qualité des bénéficiaires, ainsi que l’étendue et les modalités de gestion des biens. Après la constitution de cette fiducie testamentaire, il est également possible de nommer un surveillant de la fiducie, chargé de superviser son fonctionnement. Son rôle est de garantir que les biens de la fiducie soient distribués aux bénéficiaires conformément aux stipulations du contrat, c’est-à-dire aux conditions, échéances et phases prévues. Par ailleurs, « Madame A » pourrait souscrire une assurance maladie grave et une assurance vie, lui permettant de bénéficier d’un capital important en cas de pathologie sévère, lui offrant ainsi une protection supplémentaire. Elle pourrait également constituer une fiducie de bénéficiaire d’assurance, intégrant les prestations d’assurance dans le patrimoine géré en fiducie.

Compte tenu des situations exposées, si les parents d’un enfant handicapé souhaitent garantir que le patrimoine qu’ils laisseront soit exclusivement destiné à leur enfant, ils peuvent recourir à la constitution d’une fiducie, confiée à un compte séquestre ou à un organisme de gestion indépendant. Les offices notariaux peuvent également proposer aux familles des personnes en situation de handicap mental le service de consignation notariée, les aidant à planifier à l’avance l’utilisation des biens, en fixant, par exemple, un montant mensuel pouvant être retiré et les conditions applicables en cas de circonstances exceptionnelles. Ce mécanisme permet ainsi d’exercer un contrôle et des limitations sur le tuteur désigné en matière de gestion patrimoniale. À titre d’exemple, le Parquet populaire et le Bureau de la Justice du district de Jiangkou de la province du Guizhou ont conjointement élaboré le Règlement sur la gestion des fonds d’aide judiciaire consignés pour les personnes vulnérables (essai), établissant un modèle de supervision collaborative « parquet + notariat » prévoyant des versements échelonnés et un contrôle par une tierce partie. Le parquet élabore un plan personnalisé de déblocage des fonds en fonction de la situation réelle de la personne aidée, tandis que l’étude notariale ouvre un compte spécial de consignation, se chargeant intégralement de la consignation, de la conservation et de la distribution des fonds d’aide, garantissant ainsi leur utilisation exclusive et ciblée. Bien que cet exemple concerne un modèle de gestion de fonds d’aide judiciaire piloté par le parquet, il pourrait être étendu aux solutions notariales de gestion successorale conçues par les études notariales pour les familles des personnes en situation de handicap mental, ce qui permettrait de superviser le processus d’administration de la succession et d’en assurer la conservation sécurisée ainsi qu’une utilisation rationnelle.

III. Services notariaux pour la gestion immobilière des familles aux besoins spécifiques

Les enquêtes et statistiques révèlent qu’une proportion significative de familles avec un enfant handicapé sont propriétaires de leur logement. Cependant, comme la plupart des personnes en situation de handicap mental sont reconnues juridiquement incapables ou à capacité limitée, leurs parents hésitent à leur donner le bien. Ils craignent en effet que leur enfant, vulnérable, ne puisse gérer seul un patrimoine aussi important et ne devienne la cible de manipulations ou d’abus. Par ailleurs, la majorité des personnes en situation de handicap mental ne se marient ni n’ont d’enfants, ce qui complique la question successorale à long terme. Si les parents envisagent de donner le bien à la personne qui s’occupe de leur enfant, ils redoutent qu’une telle donation ne compromette la protection future de ce dernier. Face à ce dilemme, la constitution d’un droit d’habitation peut offrir une solution efficace à de nombreuses familles.

Le droit d’habitation confère à son titulaire le droit d’utiliser le logement d’autrui. C’est un droit réel d’usage qui a un effet absolu, opposable même au propriétaire. Il permet au titulaire d’exercer une maîtrise exclusive, stable et de longue durée sur le logement d’autrui. Conformément à l’article 371 du Code civil, il peut également être constitué par testament. Une fois le droit d’habitation établi sur un logement, même en cas de futur transfert de propriété, le titulaire conserve son droit d’y habiter. Ainsi, après avoir désigné un tuteur approprié, les parents d’une personne en situation de handicap mental peuvent choisir de transférer la propriété du logement au tuteur ou à l’aidant, tout en constituant un droit d’habitation au profit de leur enfant par contrat ou par testament. Il est crucial de noter que le droit d’habitation est incessible. Il ne peut être transmis par succession et s’éteint au décès du titulaire ou à l’expiration du terme convenu.

Dans le cas de « Madame A », elle pourrait, par testament, transférer la propriété de son bien immobilier au tuteur qu’elle a désigné pour son enfant, tout en instituant simultanément un droit d’habitation à vie au profit de l’enfant. Ce montage permet à la fois de couvrir les coûts de prise en charge du tuteur et de garantir, grâce à la nature du droit d’habitation, le droit au logement à vie de l’enfant. La protection légale du droit d’habitation persisterait, même en cas de changement de tuteur ou si le bien était hypothéqué ou cédé.

Pour les familles des personnes en situation de handicap mental,                                             assurer l’avenir de l’enfant repose sur deux piliers fondamentaux : l’exercice approprié de la tutelle, et la transmission ciblée du patrimoine. Ces deux aspects constituent la clé permettant aux parents de planifier à long terme pour leur enfant. Face aux multiples inquiétudes de ces familles, les établissements de services juridiques notariaux leur offrent une protection triple, alliant rigueur juridique et sensibilité humaine : Par le testament notarié, les parents désignent le futur tuteur de leur enfant, assurant ainsi que leur amour et leur responsabilité transcendent le temps ; Par le mandat de protection future notarié, ils anticipent et résolvent à l’avance la question de leur propre prise en charge en cas de perte de leur capacité ; Par la synergie entre la fiducie et la consignation notariée, le patrimoine est transmis de manière ciblée - cette gestion patrimoniale raffinée permet à la fois de contraindre les pouvoirs du tuteur, de lui offrir une flexibilité nécessaire et de poser une soupape de sécurité, faisant de chaque ressource un soutien indéfectible pour la vie de l’enfant.

Le service juridique global et sur mesure proposé par l’étude notariale transforme ces outils juridiques et modèles opérationnels en un scénario de vie personnalisé. Il comble l’anxiété par la force du professionnalisme et porte l’affection profonde par la stabilité des institutions. « L’amour vrai des parents se mesure à la profondeur de leurs prévisions. » Cette planification n’est pas seulement un refuge immédiat, mais aussi une veille aimante qui traverse le temps et l’espace. Lorsque le droit et l’affection familiale s’entrelacent, nous pouvons finalement construire pour l’enfant un havre de paix à l’abri des tempêtes. Ainsi s’éclaire un avenir où la double lumière des institutions et de l’humanité guide ses pas, assurant la continuité ininterrompue du fleuve de la vie.