Le décès d'un expatrié français en Chine (Extrait III)

Carla MAS, Master Droit notarial , Université de Bordeaux

Solène OLIVIER, Master Droit notarial , Université Paris Dauphine PSL [1]

Deuxième Section : En présence d'anticipation successorale

Le rôle du notaire est bien sûr d'aider un expatrié à anticiper le règlement de sa succession dans un contexte international. De nombreux outils juridiques permettent de prendre des dispositions pour organiser sa fin de vie et sa succession. En théorie, il est notamment possible de mettre en œuvre des testaments, des donations entre époux, ou différents mandats. Reste à s'assurer de leur efficacité dans un contexte international.

§1 -- Outils français et reconnaissance en Chine

Dévolution testamentaire en France - Volonté du de cujus.  La rédaction d'un testament donne une « précieuse illusion d'immortalité » (Jean Carbonnier). En effet, les de cujus peuvent aussi choisir d'organiser leur succession pour le jour où ils ne seront plus. Le testament est un acte juridique unilatéral à cause de mort, comportant des legs. Le testateur dispose donc de tout ou partie de ses biens comme il l'entend, pour après son décès. Il est révocable ad nutum (article 895 du Code civil). C'est un acte gratuit, en l'absence de toute contrepartie et avec une intention libérale.

Formalisme des testaments . Le testament doit être écrit, et ne provenir que d'une seule personne. En effet, les testaments conjonctifs sont prohibés en France, c'est-à-dire que deux ou plusieurs personnes ne peuvent pas réaliser un testament commun (article 968 du Code civil), car cela porte atteinte au principe de la libre révocabilité des testaments.

Il existe plusieurs types de testaments. D'abord, le testament olographe qui doit être écrit de la main du testateur en entier, daté et signé (article 970 du Code civil). Il existe aussi le testament authentique ou testament par acte public qui est reçu par deux notaires, ou par un notaire assisté par deux témoins (article 971 du code civil). Pour la circulation à l'étranger du testament, il vaut mieux privilégier la forme avec un notaire et deux témoins qui s’exportent mieux. S'il existe deux testaments valables, un olographe et un authentique, le testament le plus récent prime. Enfin, le testament mystique, peu courant, permet de conserver la confidentialité de son contenu. Ce dernier est déposé chez un notaire en présence de deux témoins, dans une enveloppe scellée. Lorsque les testaments sont déposés chez le notaire, ils sont enregistrés au fichier central des dispositions de dernières volontés (FCDDV).

Testament international.  Le testament international peut être utilisé en présence d'éléments d'extranéité. Il est régi par la Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d'un testament international. La Convention de Washington est ratifiée en France mais ne l'est pas par la Chine.

Selon l'article 3 §1^er de la loi uniforme, le testament doit être fait par écrit. Pour autant, le testament international n'est pas nécessairement écrit par le testateur lui-même (article 3 §2 de la loi uniforme). Le testament peut être écrit à la main ou par un autre procédé. Quant à la langue du testament, le testament international peut être établi dans une langue quelconque pourvu qu'elle soit comprise par le testateur. En application de l'article 4 §1er de la loi uniforme, « le testateur doit déclarer, en présence de deux témoins et d'une personne habilitée à instrumenter à cet effet, que le document est son testament et qu'il en connaît le contenu ». Cette déclaration est indispensable pour que le testament soit valide en tant que testament international. Aux termes de l'article 5 de la loi uniforme, « en la présence des témoins et de la personne habilitée à instrumenter, le testateur signe le testament ou bien, s'il l'a précédemment signé, reconnaît et confirme sa signature ». Ensuite, le testament est signé par les deux témoins et le notaire. Les signatures sont dispensées de toute légalisation ou apostille entre États parties à la convention (article 6 de la loi uniforme). En application de l'article 7 de la loi uniforme, le testament international doit être daté du jour de la signature par la personne habilitée.

Rôle de la personne habilitée - le notaire .  Le notaire doit joindre au testament international une attestation établissant que les obligations prescrites par la loi uniforme ont bien été respectées (article 9 de la loi uniforme). Elle va en réalité servir à prouver la validité formelle du testament sur le territoire de tous les États contractants à la Convention de Washington. Cela confère au testament son caractère international.

Par ailleurs, en l'absence de règle obligatoire sur la conservation des testaments, le notaire doit aussi demander au testateur s'il désire faire une déclaration concernant la conservation de son testament. Etant ici rappelé que le notaire français établit un acte dont il a une obligation de conservation. Dans ce cas, et à la demande expresse du testateur, le lieu où il a l'intention de faire conserver son testament va être mentionné dans l'attestation.

Limite à la liberté testamentaire ?  Il ne faut pas oublier que la libre disposition des biens du testateur dans un testament français désignant la loi française est toujours limitée par la réserve héréditaire en France. Mais un testament français peut contenir le choix d'une autre loi successorale que la loi française et donc la réserve de droit français ne s'appliquera pas.

Difficulté - Non-reconnaissance de la donation entre époux .  La donation entre époux, ou donation au dernier vivant, est un pacte successoral valide en France car permis par le législateur. C'est un acte notarié qui permet d'augmenter la part d'héritage qui revient au conjoint survivant. Il pourra alors obtenir l'usufruit universel de la succession, alors même qu'il y aurait des enfants non-communs aux deux époux, ou le quart en pleine propriété et les trois autres quarts en usufruit, ou enfin la pleine propriété de la quotité disponible ordinaire qui dépend du nombre d'enfants (article 1094-1 du Code civil). Ce mécanisme est purement français, il est donc fortement déconseillé de le mettre en œuvre à l'étranger et de privilégier plutôt la forme du testament.

Cela étant, la Chine reconnaît la validité des pactes successoraux et en évoque même un à l'article 1158 de son code civil par lequel le de cujus donne tout ou partie de sa succession à celui qui, en contrepartie, s'engage à pourvoir à ses besoins et à ses funérailles. Il ne semble pas exclu par conséquent de pouvoir établir un pacte sur succession future pour améliorer le sort du conjoint survivant, en privilégiant toutefois la forme testamentaire.

Vigilance - Le mandat de protection future.  Le mandat de protection future peut être défini comme un acte d'anticipation, de prévoyance, par lequel le mandant va choisir un mandataire à qui il va donner des pouvoirs pour assurer sa protection le jour où il ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts. Le contenu du mandat est totalement libre et peut contenir à la fois des dispositions relatives à son patrimoine et d'autres relatives à la protection de sa personne. Il peut être mis en place pour soi-même ou pour autrui en présence de parents qui ont un enfant majeur en situation de handicap. Le mandat peut intervenir sous-seing privé pour des actes d'administration, ou par acte notarié, ce qui permet alors de faire aussi des actes de disposition. Certains actes restent soumis au contrôle du juge des tutelles notamment en présence d'actes à titre gratuit ou relatifs au logement. Pour éviter tout abus, le législateur a prévu que le notaire a l'obligation, chaque année, de recevoir les comptes et saisir le juge des tutelles à partir du moment où il constate soit un dépassement de pouvoir, soit des dépenses injustifiées. La responsabilité des notaires peut ainsi être engagée.

Le droit chinois s'est fortement inspiré de ce mandat de protection future en instaurant la tutelle conventionnelle. Elle se retrouve à l'article 33 du Code civil chinois et permet à une personne d'anticiper sa protection en cas de future perte de capacité. Il nomme par avance son tuteur, à l'écrit, et celui-ci s'engage à assumer les charges tutélaires à partir du moment où le majeur devient incapable.

Ainsi, le notaire français peut réaliser une attestation expliquant au notaire chinois à quoi correspond le mandat de protection future pour qu'il puisse ensuite l'appliquer correctement. Une autre solution est de convertir le mandat en tutelle conventionnelle pour s'assurer que les volontés du mandant soient respectées et parfaitement appliquées.

Le testament français a donc de grandes chances d'être reconnu en Chine. Toutefois, d'autres mécanismes qui n'existent pas en Chine peuvent être risqués à mettre en œuvre dans le cadre d'une anticipation. Cela montre le rôle crucial du notaire dans le conseil de ses clients expatriés. Qu'en est-il en présence d'un testament rédigé en Chine et de sa reconnaissance en France ? Il faut désormais répondre à cette question.

§2 - Testament en Chine et reconnaissance en France

Formes de testaments.  Il existe six formes de testaments en Chine (articles 1133 et suivants du Code civil). Ce sont : le testament olographe, le testament écrit par autrui ou testament allographe, le testament verbal, le testament authentique et deux nouveautés du Code, le testament imprimé, et le testament sur support audio-visuel.

Conditions de forme.

Conditions de fond.  Il existe différentes conditions de fond.

D'abord, la capacité de tester (article 1143 du Code civil) : seule une personne physique disposant de la pleine capacité d'exercice bénéficie de la capacité de tester. Celle-ci s'apprécie au jour du testament. Ensuite, la manifestation de la volonté réelle (article 1143 du Code civil) : le testament doit manifester la volonté réelle du testateur. Un testament est nul s'il est établi sous la menace, sous l'effet de manœuvres dolosives, s'il est falsifié ou contrefait. Compatibilité avec les règles de dévolution en présence d'héritiers vulnérables (article 1141 du Code civil) : le testament doit réserver une fraction nécessaire de la succession aux successeurs qui n'ont ni la capacité de travailler, ni source de revenu.

D'après certains notaires, le testament authentique reste le meilleur choix pour les citoyens et le plus probant. Sachant qu'il n'y a pas de réserve héréditaire, les testateurs ont une grande liberté pour disposer de leurs biens (sauf à ce que la loi successorale choisie connaisse la réserve et sauf prélèvement compensatoire). Le dernier testament en date prévaut en cas d'incompatibilité (article 1142 du Code civil). Il est possible d'assortir un legs de charges que le légataire doit exécuter sinon il se voit priver de son legs (article 1144 du Code civil). Comme en France, il existe en Chine un fichier central pour y déposer les testaments.

Solution de rattrapage -  Validité formelle en présence d'éléments d'extranéité. La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires s'applique en France et permet, de rendre valable quant à leur forme de nombreux testaments. En effet, aux termes de l'article 1er : «  Une disposition testamentaire est valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne : a) du lieu où le testateur a disposé ; ou b) d'une nationalité possédée par le testateur, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès ; ou c) d'un lieu dans lequel le testateur avait son domicile, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou d) du lieu dans lequel le testateur avait sa résidence habituelle, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès ; ou e) pour les immeubles, du lieu de leur situation  ». Ainsi, au regard de ces nombreux critères à rattachement alternatifs non-hiérarchisés, il est très rare qu'un testament ne soit pas valide en la forme en présence d'éléments d'extranéité.

Validité au fond des testaments.  La validité est régie par l'article 24 du Règlement Succession. La loi applicable à la recevabilité et à la validité au fond des testaments est la loi successorale anticipée (article 24 §1). En effet, il s'agit de la loi qui «  aurait été applicable à la succession si le disposant était décédé au jour de l'établissement de son testament  ». Dans ce cas, il s'agit de la loi de la résidence habituelle du testateur, au moment où il rédige son testament. En cas de professio juris faite antérieurement, sur le fondement de l'article 22 du Règlement, la loi successorale anticipée peut être la loi de la nationalité. L'auteur du testament peut aussi, s'il le souhaite, choisir sa loi nationale comme loi régissant au fond son testament (article 24 §2).

Il faut être vigilant car, dans le cadre de l'article 22, le choix de loi porte sur la loi applicable à la succession et, dans cette hypothèse, la loi choisie va gouverner la loi applicable à la succession mais également la validité au fond du testament s'il est rédigé ultérieurement. En revanche, en cas de choix de loi de l'article 24 §2, ce choix est spécifique à la validité au fond du testament et n'a pas d'impact sur la loi applicable à la succession.

Admission de pactes sur succession future en Chine.  L'article 1123 du Code civil dispose que : « En présence d'un pacte successoral avec charge d'entretenir le de cujus, [la succession] est dévolue conformément à ce pacte ». De plus, l'article 1158 prévoit explicitement la possibilité de réaliser un pacte entre le de cujus et une autre personne, à charge pour lui de l'entretenir durant sa vie, ainsi que d'organiser ses funérailles. Ainsi, les parties peuvent notamment prévoir la répartition des quotes-parts du vivant du futur défunt, afin de se mettre d'accord au préalable et pour éviter tout litige au moment de la succession.

Difficulté - Reconnaissance d'un pacte sur succession future en France.  Les pactes successoraux sont en principe prohibés en France, sauf si le législateur le permet. En présence d'éléments d'extranéité, la loi applicable à la succession, déterminée en vertu des règles du Règlement Succession, les régit.

Validité en la forme.  Selon son article 27, un pacte successoral est valide en la forme s'il est conforme à la loi de l'État où le pacte est conclu, ou à la loi de la nationalité, du domicile, ou de la résidence habituelle du testateur ou au moins de l'une des personnes dont la succession est concernée par un pacte successoral, au moment de la rédaction du pacte ou au moment du décès, ou encore à la loi de situation en présence d'un immeuble.

En ce qui concerne la validité au fond, le Règlement établit une distinction selon que le pacte intéresse la succession d'une ou plusieurs personnes.

Validité au fond - une seule personne concernée.  Lorsque le pacte concerne la succession d'une seule personne, les solutions de l'article 25 du Règlement Succession sont les mêmes que pour les testaments. La recevabilité et la validité du pacte relèvent de la loi successorale anticipée, c'est-à-dire la résidence habituelle par principe, ou le choix de loi de l'article 22 permettant d'opter pour la loi de sa nationalité. Cela concerne aussi la révocabilité de l'acte. De plus, l'article 25 §3 permet aussi au disposant de choisir la loi de sa nationalité pour gouverner la validité au fond de son pacte successoral.

Dispositions transitoires du Règlement Succession.  L'article 83 §4 du Règlement prévoit que : «  Si une disposition à cause de mort, prise avant le 17 août 2015, est rédigée conformément à la loi que le défunt aurait pu choisir en vertu du présent règlement, cette loi est réputée avoir été choisie comme loi applicable à la succession  ». Le règlement retient une conception très large des actes de disposition à cause de mort et englobe notamment les donations-partages.

En bref, il n'y a pas de véritable réciprocité entre le droit français et le droit chinois : le testament chinois sera facilement reconnu en France mais les conditions de la reconnaissance en Chine sont plus strictes. Ainsi il est conseillé aux expatriés de rédiger un testament chinois.

Conclusion.  En bref, le droit international privé chinois, sans anticipation, la succession légale est régie par la loi de la résidence habituelle du défunt au moment du décès, sauf pour la succession immobilière qui est soumise à la loi du lieu de situation de l'immeuble.

A l'inverse, en cas d'anticipation, et pour ce qui est d'une succession testamentaire, un testament est valable quant à la forme si elle répond à la loi de la résidence habituelle du testateur, à la loi de l'État dont le testateur a la nationalité au moment de la rédaction ou à son décès, ou encore à la lex loci actus (lieu de rédaction) du testament. La validité du testament quant au fond est soumise à la loi de la résidence habituelle du testateur ou la loi de l'État dont le testateur a la nationalité au moment où le testament a été établi ou au moment de son décès. Ainsi, contrairement à la règle applicable à la succession ab intestat, la solution adoptée en 2010 par le législateur chinois pour la succession testamentaire repose sur le principe de l'unité successorale. De ce fait, les biens du défunt sont appréhendés de manière unitaire, qu'il s'agisse de meubles ou d'immeubles.