L’ in ve s t i s seme n t a n o n yme e s t u n e n o t i on largement présente dans les divers domaines tels que la constitution d’une société ou à l’occasion des transactions immobilières. Sans aborder l’ aspect théorique du problème, le présent article porte uniquement sur celui qui se limite dans une SARL, régi par la loi sur les sociétés, pour discuter
essentiellement de la faisabilité de l’intervention notariale visant à prévenir des risques juridiques en matière d’investissement anonyme et des effets escomptés de cette intervention.

I. Définition et particularités de l’investissement anonyme dans une SARL et les pratiques juridique en Chine

L’investissement anonyme dans une SARL dont il est question dans cet article désigne un phénomène juridique où une partie (investisseur anonyme) souscrit au capital d’une société, mais c’est une autre personne (investisseur apparent) qui est désignée comme investisseur dans les statuts de la société, sur la liste des actionnaires ou sur d’autres
registres industriels et commerciaux1. La clarification de la notion de l’investissement anonyme, objet de notre discussion, appelle les précisions suivantes concernant ses caractéristiques juridiques :

L’explication devient plus claire si l’on sépare la notion en deux mots : anonymat (1) et investissement(2)

1. Anonymat désigne le fait que la personne qui souscrit réellement au capital de la société est autre que l’investisseur désigné dans les statuts de la société, sur la liste des actionnaires et dans le registre industriel et commercial. La personne qui apporte des fonds est alors « un investisseur anonyme » et celui dont le nom figure dans le statut de la société, sur la liste des actionnaires et dans le registre industriel et commercial est « un investisseur apparent ».

2. Investissement signifie que c’est l’investisseur anonyme qui, souscripteur au capital, apporte des fonds tandis que l’investisseur apparent n’en a pas cette obligation.

3. L’investisseur apparent investit dans la société en son nom afin de garder l’anonymat souhaité par l’investisseur anonyme, ce qui différencie l’ investissement anonyme de la gestion mandataire.

4. L’investisseur anonyme ne bénéficie pas de rendement fixe, mais assume le risque de perte ou jouit de la possibilité de gain ou de profit de la société. C’est la différence avec les « prêts déguisés en investissement ».

L’investissement anonyme existe depuis des années en Chine, il est relativement généralisé. Cette pratique s’explique par différentes raisons : on cherche à contourner les réglementations nationales, ou l’investisseur ne souhaite pas étaler sa situation financière sur la place publique, ou l’ actionnaire mandate une autre personne qui procède
à l’inscription de la société au registre du commerce, ou encore le mandataire s’est désigné lui-même par erreur ou intentionnellement comme actionnaire dans la liste des actionnaires, etc.

Il n’existe en droit chinois ni disposition claire ni interdiction concernant l’investissement anonyme. Par conséquent, la jurisprudence en général reconnaît l’ effet juridique du contrat d’investissement anonyme tant qu’il résulte de la convention réelle des parties et qu’il est conforme à la loi et à la réglementation en vigueur, ceci pour préserver les droits et intérêts légitimes des parties contractantes. Dans les cas particuliers, le tribunal procède aussi à la vérification
afin de savoir si l’investisseur anonyme possède le statut d’actionnaire.2

On peut dire que, si en droit chinois il n’y a pas de réglementation claire sur l’investissement anonyme,on constate cependant sa présence inéluctable dans la vie réelle et qu’il soulève de nombreux problèmes juridiques : les droits et les devoirs entre l’investisseur anonyme et l’investisseur apparent, la relation juridique réciproque entre l’investisseur anonyme, l’ investisseur apparent et la société, la relation juridique avec un tiers extérieur à la société, etc. Pourtant la
loi chinoise est muette sur ces cas, ce qui débouche facilement sur des conflits dans la pratique, surtout lorsque les stipulations dans le contrat passé entre les deux types d’investisseurs manquent de clarté.

II. Avantages des solutions apportées par le notaire en cas d’investissement anonyme dans une SARL

Les problèmes surgissant dans le domaine des investissements anonymes pèsent dans une certaine mesure sur la sécurité et la fiabilité du marché des investissements chinois. Il est important de trouver des solutions susceptibles de les résoudre.

A. Les limites de la procédure judiciaire pour résoudre les problèmes de l’investissement anonyme dans une SARL

La solution capable de régler le problème à fond est de légiférer. Mais la législation doit passer par une procédure longue et relativement contraignante,qui nécessite de multiples enquêtes, débats et délibérations. Or en attendant la promulgation de réglementions juridiques sur l’investissement anonyme, les problèmes perdurant ne trouvant pas
de solutions efficaces, les conflits continuent à surgir. C’est la raison pour laquelle les tribunaux se sont trouvés contraints à traiter toutes sortes de conflits en absence de dispositions précises et, forts de leurs expériences, ils ont publié des règles qui guident la résolution de ces conflits3. Intervenant à titre curatif, la Cour n’intervient qu’à condition qu’on la saisisse ; son inefficacité pour la prévention des conflits n’est plus à démontrer.

B. Avantages de l’intervention du notaire dans l’ investissement anonyme

La notarisation est l’activité des établissements notariaux qui, à la demande des personnes physiques, des personnes morales ou autres organisations, attestent conformément à la procédure légale, l’authenticité et la légalité des actes juridiques en matière civile, des faits et des documents ayant portée juridique. Le contrat d’investissement anonyme
fait partie des matières civiles, dont l’authenticité et la légalité sont établies par le notaire. L’acte authentique délivré par ce dernier est doté de la force probante. Il s’agit là d’un grand avantage apporté par le notaire en matière d’investissement anonyme. Nous pensons que dans le système juridique actuel de la Chine, l’ intervention notariale représente la solution la plus aisée et la plus efficace pour les problèmes liés à l’ investissement anonyme. Ceci pour des raisons suivantes :
.
1.Le contrat ou l’accord de l’investissement anonyme est l’objet de l’intervention notariale. L’ investisseur anonyme et l’investisseur apparent s’ adressent au notaire pour demander la notarisation de leur contrat ou accord. ’établissement notarial conformément à la « Loi sur le notariat de Chine » et aux « Réglementations sur la procédure notariale » va vérifier la qualification pour la demande de la matière notariale en question, le contenu du contrat, la véracité du consentement des parties, de manière à assurer que le contenu du contrat ou de l’ accord soient conformes à la législation nationale et à la morale publique. Il faut par ailleurs veiller à la qualification des parties à l’acte et à l’authenticité du consentement et de la signature pour éviter de « faux actionnaires »4. Par ailleurs, un contrat ou un accord établi en bonne et due forme avec des clauses bien précises, soulève moins d’ambiguïté d’interprétation, sources de conflits. Une des parties à l’acte ne peut profiter des lacunes ou du manque de rigueur dans la définition de la convention pour tarder à honorer ses engagements. L’intervention du notaire, qui exerce un contrôle en amont de l’investissement anonyme,permet de réduire au maximum les risques de conflits.

2. Au cours de la réception de l’acte, l’établissement notarial va non seulement notifier aux parties en causes la portée juridique de la demande de notarisation, les conséquences juridiques susceptibles de se produire, les risques juridiques qui pourraient surgir après la signature du contrat ou de l’accord, les points qui requièrent une attention particulière au cours de l’exécution du contrat ainsi que les droits et obligations des parties à l’acte. Cette notification
permet aux parties d’avoir une idée claire sur leurs droits et devoirs ainsi que la portée juridique de leur acte. Cela réduira encore la possibilité des conflits.

3. En vertu de la « Règlementation sur la procédure notariale »5, en cas de conflits au cours de l’exécution du contrat, les parties peuvent s’adresser à l’ établissement qui a délivré l’acte authentique, pour procéder à une médiation sur les litiges. Grâce à ses connaissances professionnelles, et à sa neutralité, le notaire peut choisir une voie efficace et apporter dans la plupart des cas une solution de conciliation satisfaisante et convaincante pour les parties. D’autre
part, l’établissement ayant authentifié le contrat ou l’ accord en question, connaissant relativement bien le contexte, les parties, l’objectif de l’investissement,le taux de réussite de la conciliation demeure ainsi élevé. Même si les conflits sont liés à l’exécution du contrat d’investissement anonyme, le notaire ou l’ établissement notarial peut aussi intervenir à la
demande des parties pour les résoudre.

III. Analyses des problèmes de pratiques notariales relatif à l’investissement anonyme dans une SARL

Actuellement l’intervention notariale dans ce domaine reste encore rare, nous souhaitons par nos analyses attirer l’attention accrue de nos confrères sur ce sujet afin qu’ils proposent des solutions plus performantes.

A. Le champ d’application de la notarisation de l’ investissement anonyme

Comme l’investissement anonyme touche de
nombreux problèmes juridiques, le champ d’ intervention des notaires reste assez étendu. Nous essayerons d’analyser brièvement les problèmes liés à l’investissement anonyme pouvant faire l’objet d’ intervention notariale.

1. Contrat ou accord d’investissement anonyme

Le contrat ou l’accord d’investissement anonyme étant à l’origine de l’acte juridique d’investissement anonyme, l ’authent i f ier cons t i tue une voi e fondamentale pour encadrer ledit acte et une méthode efficace pour éliminer de nombreux problèmes soulevés par l’investissement anonyme.Comme la notarisation du contrat s’inscrit dans les opérations courantes d’un notaire, celui-ci peut, à la demande des investisseurs anonyme ou apparent, authentifier leur contrat ou accord en précisant leurs droits et obligations réciproques, leur responsabilité contractuelle, il améliorera des clauses du contrat ou de l’accord afin de prévenir au maximum les conflits éventuels.

2. Engagement écrit

Au cas où les investisseurs anonymes ou apparents ont besoin de vérifier à nouveau le contenu de leur contrat ou accord ou d’apporter des précisions supplémentaires sur les clauses qui ne sont pas encore fixées dans le contrat ou l’accord, on peut le compléter sous forme d’un engagement écrit. Par exemple, l’investisseur apparent s’engage à faire part régulièrement à l’investisseur anonyme de la situation de la société et à lui verser les produits de son investissement, etc. L’engagement écrit peut être pris soit par l’investisseur anonyme ou par l’investisseur apparent, soit par les deux conjointement. A la demande d’un investisseur, anonyme ou apparent, l’ établissement notarial examine et valide la volonté réelle exprimée par l’engagement écrit, garantit l’ authenticité de l’acte, ce qui élève la promesse au plan de la force probante et assure l’exécution du contenu de la promesse.

3. Déclaration écrite

Il s’agit d’un acte juridique avec lequel l’investisseur anonyme ou apparent précise par écrit certains points spécifiques. La déclaration est souvent unilatérale ; par exemple lorsqu’un investisseur, anonyme ou apparent, estime nécessaire que l’autre partie lui explique certains points, qui ne nécessite pas d’ investigations ou dont les investigations impliqueraient des procédures trop complexes, il lui demande souvent de le faire sous forme de déclaration écrite. Pour s’entourer de plus de garanties, l’investisseur anonyme ou apparent peut demander la notarisation de cette déclaration. Bien qu’il s’agisse d’une vérification formelle dans ce cas-là, l’établissement  notarial exige en général des pièces justificatives en rapport avec le contenu de la déclaration, ce qui constitue la base de la véracité. Mais la notarisation de la déclaration écrite sert avant tout à garantir l’identité du déclarant, c’est-à-dire celui qui a réellement signé la déclaration devant le notaire. Ainsi est garantie la force juridique de la déclaration établie sous la forme authentique.

Comme il a été susmentionné, en cas de conflits,les investisseurs anonyme et apparent s’adressent à l’établissement notarial qui a reçu leur contrat ou accord pour une médiation. Lorsqu’ils parviennent à un nouvel accord suite à la médiation notariale, les investisseurs en question peuvent demander de lui donner une forme authentique.

B. Informations en cas de notarisation de l’ investissement anonyme

Compte tenu du manque actuel de réglementations en droit chinois concernant relatif à l’investissement anonyme, les informations délivrées par le notaire prennent toutes leur importance au moment d’ établir l’acte authentique. Le notaire doit informer les parties en cause sur la validité de la signature de l’ accord ainsi que sur les conséquences juridiques susceptibles de se produire après la signature, etc. Pour que les parties puissent faire leur choix en connaissance de cause et de façon rationnelle et qu’ils soient clairement conscients de leur droits, de leur obligations et des éventuelles conséquences juridiques.

L’auteur pense que la notification notariale doit comporter au moins les éléments suivants :

1. l’investissement anonyme n’est pas encadré par le droit, par conséquent, ce type d’accord ne peut pas produire en général des effets opposables aux tiers. Cet accord n’est contraignant que pour les parties en ce qui concerne leurs droits et obligations et n’a de valeur que sur les droits d’un individu.

2. L’investissement anonyme ne doit pas contourner les interdictions légales, sous peine de rendre nul dès le début le statut d’actionnaire dont bénéficie l’ investisseur. Les préjudices ainsi occasionnés à la société, aux autres actionnaires ou aux tiers seront à la charge des investisseurs anonyme et apparent.

3. Il s’agit dans l’investissement anonyme d’un acte d’investissement et non d’un prêt. C’est pour cette raison qu’un accord sur l’investissement anonyme ne doit pas contenir des clauses relatives par exemple à un taux fixe de rendement.

4. L’investissement anonyme comporte des risques et repose dans une certaine mesure sur la loyauté de l’investisseur apparent. L’investisseur anonyme doit en être clairement conscient.

5. L’investisseur anonyme doit en vertu des stipulations du contrat ou de l’accord, remplir son devoir d’apport des fonds pour que ces fonds arrivent dans les délais impartis. L’investisseur doit assumer les conséquences juridiques en cas d’échec de la constitution de la société ou du transfert des actions dû au problème de l’apport des fonds ou aux autres
faits imputés à l’investisseur anonyme.

6. L’investisseur apparent doit accomplir ses devoirs de gestionnaire en bon père de famille. Il doit remplir tous les devoirs devant être assumés par un actionnaire en participant à la gestion et à l’ exploitation de la société. Il doit rendre compte régulièrement de l’exploitation de la société et de la répartition des bénéfices à l’investisseur anonyme
selon les dispositions du contrat ou de l’accord.

7. Si les autres actionnaires de la société ne sont pas au courant de l’existence d’un investissement anonyme et que l’investisseur anonyme n’a jamais exercé directement ses droits d’actionnaire, afin de protéger les actionnaires de bonne foi et la stabilité des relations juridiques au sein de la société, l’ investisseur anonyme ne devra pas faire valoir ses droits d’actionnaire au titre de bailleur de fonds et en cette qualité dénoncer les actes de l’investisseur apparent. Dans ce cas-là, il convient de résoudre le problème entre les deux investisseurs dans le cadre des droits de chacun et le contrat ou l’accord qu’ils ont passés sert de base principale à la résolution du problème.

8. Si les autres actionnaires de la société connaissent l’existence d’un investissement anonyme et que l’ investisseur anonyme n’a pas exercé directement ses droits d’actionnaire, étant donné que c’est l’ investisseur apparent qui est considéré comme actionnaire au sein de la société, les risques qui en découleront seront à la charge de cette dernière. Si l’ investisseur anonyme a exercé directement ses droits d’actionnaire, et qu’il est considéré comme actionnaire
au sein de la société, la société devra assumer les conséquences juridiques de toute inadéquation entre l’actionnaire officiel de la société par la société et l’ actionnaire réel.

9. Les investisseurs anonyme et apparent ne doivent pas s’opposer à un tiers de bonne foi par de fausses inscriptions au registre du commerce et des sociétés.L’investisseur anonyme ne doit pas dénier, en sa qualité de bailleur de fonds, les relations juridiques qui se nouent entre les tiers et l’investisseur apparent ; l’ investisseur apparent ne doit pas non plus se dérober devant ses responsabilités en tant qu’actionnaire sous prétexte que c’est l’investisseur anonyme qui apporte les fonds.

10. Lorsque les tiers ont des raisons valables de croire que l’investisseur anonyme est l’actionnaire réel, ni investisseur anonyme, ni investisseur apparent ne doivent s’y opposer via l’inscription au registre du commerce et des sociétés.

III. Modèle de notification de contrôle notariale d’un investissement anonyme

Strictement parlant, les éléments de la notification font partie du procès-verbal de l’enquête. Le notaire doit les notifier aux parties suivant les cas après les avoir interrogés. Si nous avons traité à part les éléments de la notification ci-dessus, c’était pour souligner leur importance. Hormis les informations particulières à donner aux parties de l’acte, un procès-verbal en cas d’investissement anonyme comprend en gros les informations élémentaires relatives aux parties, les motifs pour demander un acte notarié, l’expression de la volonté des parties... Voici conçu par l’auteur du présent article un modèle de notification de contrôle notariale d’un investissement anonyme :

Procès-verbal(Modèle à titre de référence)
Date :
Lieu :
Nom de la partie :
Nom de la pièce d’identité / numéro :
Nom de la partie :
Nom de la pièce d’identité / numéro :
Enquêteur :
Contenu de l’enquête :
Question : Quel type d’acte notarié que vous souhaitez faire établir ?
Réponse : Un accord d’investissement anonyme.
Question : Pour quels motifs souhaitez-vous faire établir cet acte notarié ?
Réponse : …
Question : Les motifs susmentionnés sont-ils réels ? En cas de contournement des interdictions légales (l’ investisseur anonyme est un fonctionnaire d’Etat par exemple), l’accord de l’investissement sera frappé de nullité.
Question : A quel moment l’investisseur anonyme remet les fonds d’investissement à l’investisseur apparent ?
Question : Quand l’investisseur apparent apportera-il les fonds pour créer la société ? / Quand l’investisseur apparent signera-t-il le contrat de cession des actions de la société avec le cédant ? Quand aura lieu le paiement du prix de la cession ?
Question : L’investisseur apparent doit-il rendre compte régulièrement à l’investisseur anonyme de la situation d’exploitation de la société ? Doitil verser régulièrement à celui-ci les bénéfices de l’ investissement ?
Question : L’investisseur apparent touche-t-il une commission (rémunération) ? Comment l’investisseur anonyme paie-t-il cette commission (rémunération) ? Sera-t-elle prélevée directement par l’investisseur apparent des bénéfices de l’investissement ou payée à part par l’investisseur anonyme ?
Question : L’investisseur anonyme sait-il devoir assumer les risques de perte ou de jouir de la possibilité de gains ou de profits de la société ? Sait-il qu’il ne bénéficie pas de rendement fixe ?
Question : Au cas où l’investisseur anonyme ne remplirait pas dans les délais prévus son devoir d’ apport des fonds ou l’investisseur apparent ne verserait pas les bénéfices selon le contrat, quelle responsabilité contractuelle les parties défaillantes doit-elle assumer ?
Question : L’investisseur anonyme et l’investisseur sont-ils convenus sur le contenu de l’accord ? Le contenu de l’accord exprime-t-il la volonté réelle des deux parties ?
Veuillez lire le procès-verbal ci-dessus.
Notification : Avez-vous des objections à formuler ou des compléments à ajouter ? Sinon, je vous prie de signer le procès-verbal et l’accord.
Signature des parties :
Signature de l’enquêteur :

Source : Shanghai Notary